【建纬观点】法律评注 | 对独立保函规定的评注（下）
作
者
介
绍
曹文衔，上海市建纬律师事务所律师、高级工程师（土木工程）、专利代理人，曾长期担任建纬所高级合伙人兼业务总监。擅长解决房地产与建设工程领域复杂疑难问题、工程技术与法律交叉问题以及新类型法律问题，具有突出的诉讼仲裁代理经验。曾于2015年被国际法律行业权威评级机构LEGAL BAND评选为“中国建设工程法律服务领域顶级律师”。
编者按
建设工程活动当事人之间基于交易需要，广泛存在基于保函的法律关系。特别是在“一带一路”战略所涉及的跨境交易的工程建设活动中，保函特别是独立保函的运用将日趋频繁。然而，鉴于对独立保函的独立性的认识在司法层面上存在争议，独立保函在以往的国内商事交易，特别是建设工程活动中运用不多。最高法院颁布并于本月施行的《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，对建设工程活动的当事人防范与规避独立保函风险，促进交易具有重大意义。本文作者基于对上述司法解释的研读，并结合对既有独立保函纠纷案件裁判情况的分析，从实务角度对司法解释的条款运用进行评述。这些评述不仅有助于当事人或律师在独立保函纠纷案件中如何有效地提出主张、抗辩，也有助于在交易决策过程中防范风险。因篇幅限制，本文分上下两期发表。
最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定
（2016年12月1日起施行 法释〔2016〕24号）
第十三条 独立保函的申请人、开立人或指示人发现有本规定第十二条情形的，可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。
评注
一、中止支付独立保函的申请人（下称止付申请人）包括独立保函法律关系人中除受益人之外的所有主体，特别是包括开立人本人。然而，实践中开立人作为止付申请人的情形几乎不存在，因为当开立人有证据证明受益人存在保函欺诈高度可能性时，开立人往往以拒绝受益人兑付保函的请求而更简便地获得临时救济。
二、止付申请的合法理由仅基于存在有证据证明的独立保函欺诈，不得基于其他事由，特别是不得基于基础交易中的受益人违约。
三、止付申请提出的时间可以是在提起诉讼、申请仲裁之前，或诉讼仲裁过程中。如申请时间为前者，则比照适用《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）有关诉前保全的规定。但在管辖上，与民诉法有关诉前保全的规定有所区别。民诉法第一百零一条规定，提起诉讼前或者申请仲裁前的保全可向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请。由于独立保函的动产可移动性，以及开立人身份的确定性，因而将管辖法院规定在开立人住所地法院。关于“其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院”的确定，本规定第二十一条第二款实际上规定了四种情况：一是保函开立人住所地法院；二是被告住所地法院；三是当事人在保函和基础交易协议以外另行书面协议的其他法院；四是当事人在保函和基础交易协议以外另行书面协议的仲裁机构所在地法院。综上，对独立保函止付申请有管辖权的法院即上述四类法院。实践中，需要特别注意的是，如果是诉前/仲裁前的止付申请，由于情况紧急，申请人无疑应优先选择向对其最便利的法院提出。但如果该法院与保函开立人所在地法院不同，由于异地执行的时滞，实际办理保函止付手续的时间，未必比直接向保函开立人所在地法院申请并办理止付手续的时间更快。笔者的建议是，紧急情况下，可以向申请人最便利的法院和保函开立人所在地法院同时申请。但缺点是需要同时缴纳两份止付错误担保费。诉讼或仲裁过程中的止付申请，通常只能向受案法院或仲裁机构所在地法院提出。
第十四条 人民法院裁定中止支付独立保函项下的款项，必须同时具备下列条件：
（一）止付申请人提交的证据材料证明本规定第十二条情形的存在具有高度可能性；
（二）情况紧急，不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害；
（三）止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保。
止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持。
开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的，对保障该开立人追偿权的独立保函，人民法院不得裁定止付。
评注
一、本条第一款第（一）项中的“高度可能性”标准如何掌握？笔者的理解是，要达到此等“高度可能性”，至少应同时符合下列条件：（一）申请人提交的证据材料中应当不存在显著动摇、抵销受益人欺诈理由成立的事实内容；（二）申请人的申请理由和证据证明力，应当达到推定保函欺诈的可能性明显高于认定非欺诈的可能性，但无需达到本规定第二十条所述的”对于认定构成独立保函欺诈能够排除合理怀疑“的高度。
二、对本条第一款第（二）项的评析：尽管有关独立保函止付的申请条件与诉前和诉讼保全的申请条件颇为类似，但也存在着下列明显差异：诉讼中的财产保全措施并无“如不采取保全措施申请人损失难以弥补”的紧迫性，而独立保函止付申请无论在诉前还是诉中提出，均以止付措施具备前述紧迫性为必要条件。
三、关于本条第一款第（三）项中的止付申请人应提供的担保。尽管有关独立保函止付的程序设计基本参照了诉前和诉讼保全程序，但对于止付申请人应提供的担保的规定却明显有别于民诉法司法解释第一百五十二条第二、三款中关于财产保全申请人应提供的担保的规定，前者（包括诉前申请与诉中申请）的担保范围为：足以弥补被申请人因止付错误而可能遭受的损失，后者的担保范围为：针对诉前申请，一般相当于请求保全数额，特殊情形下法院酌情处理；针对诉中申请，法院根据案件具体情况决定是否提供担保以及担保的数额。显然，对保函止付申请人的担保要求更加刚性，不存在法院自由裁量决定申请人是否应当提供担保的空间。考虑到诉前申请中被申请人尚未介入申请裁定程序，评估因止付错误而可能使被申请人（通常是受益人）遭受的损失，难以实际操作。笔者的建议是，不如继续参照诉前财产保全的规定，将本条第一款第（三）项修改为：止付申请人提供了相当于被申请止付独立保函项下款项数额的担保。
四、受益人在基础交易中的违约事实，不构成独立保函止付申请的理由，也同样不构成主张受益人保函欺诈的理由。
五、对本条第三款关于“善意”的评价。（一）依指示开立独立保函的开立人在向受益人付款之前，不知道也不应知道受益人存在如本规定第十二条所列的保函欺诈的五种情形之一，在诉讼中通常由指示人举证开立人非善意。指示人举证不足或举证不能的，推定开立人善意。（二）如果不存在本规定第十二条所列的保函欺诈的五种情形，依指示开立的独立保函开立人因为其他过错（比如在单据存在实质性不符点的情况下过失付款）导致错误付款，是否也应认定该开立人非善意？如果认定该开立人善意，则指示人将不能通过申请止付保障该开立人追偿权的独立保函获得救济；如果认定该开立人非善意，则该开立人作为保障其追偿权的独立保函受益人，仅存在过错但非欺诈，也不符合本规定第十二条的欺诈情形，进而不得适用本规定第十三条有关申请止付独立保函的规定。综上，对于依指示开立的独立保函开立人不构成欺诈的付款过错，指示人将无论如何不能通过申请止付程序获得救济，唯一可能的救济路径是，基于他们之间的基础交易关系争议（违约或者侵权）另行主张权利。
第十五条 因止付申请错误造成损失，当事人请求止付申请人赔偿的，人民法院应予支持。
评注
一、根据国家赔偿法的规定，人民法院在民事诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，受害人或其法定权利继受人有权获得国家赔偿。但对于止付申请的民事裁判错误而导致当事人损失的，不适用国家赔偿，赔偿责任主体依旧是止付申请人。
二、在有第三人参加的独立保函欺诈诉讼中，因判决错误导致保函止付，给受益人造成损失的，损失赔偿义务人确定为开立人？还是确定为独立保函欺诈诉讼中的原告方当事人（可能不止一人）？又或者是否可包括参加独立保函欺诈诉讼的第三人？笔者认为，损失赔偿义务人不应限定为开立人，而应为独立保函欺诈诉讼中主张保函欺诈的原告方所有当事人，不包括第三人。理由是：如第三人无独立请求权，则止付判决非依其请求作出，其参与诉讼行为不导致损害结果的发生；如第三人有独立请求权，则其请求事项一定独立于（即不同于）原告的止付请求，故而止付判决仍非依其请求作出，其参与诉讼行为同样不导致损害结果的发生。如果存在基于第三人的过错，导致独立保函欺诈诉讼中主张保函欺诈的原告方当事人错误提起诉讼的情形，则属于该第三人与该原告方当事人之间的其他法律关系纠纷，应与前述损失赔偿权利人无涉。故此，独立保函欺诈诉讼判决止付的错误性质与后果完全类似于止付申请错误的性质与后果，因此，因执行前者的错误判决造成损失，当事人请求由独立保函欺诈诉讼中主张保函欺诈的原告赔偿，原告在赔偿义务中的地位也完全类似于止付申请人。据此，因独立保函欺诈诉讼判决保函止付错误造成损失，当事人请求该诉讼原告赔偿的，人民法院应予支持。
第十六条 人民法院受理止付申请后，应当在四十八小时内作出书面裁定。裁定应当列明申请人、被申请人和第三人，并包括初步查明的事实和是否准许止付申请的理由。
裁定中止支付的，应当立即执行。
止付申请人在止付裁定作出后三十日内未依法提起独立保函欺诈纠纷诉讼或申请仲裁的，人民法院应当解除止付裁定。
第十七条 当事人对人民法院就止付申请作出的裁定有异议的，可以在裁定书送达之日起十日内向作出裁定的人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。
人民法院应当在收到复议申请后十日内审查，并询问当事人。
第十八条 人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请，可以就当事人主张的本规定第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实。
评注
对基础交易的相关事实的审查和认定，应当仅限于本规定第十二条第一款所列五类情形中涉及基础交易关系是否虚构、是否存在认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的生效的法院或仲裁裁判文书、是否存在受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的情形，而不应对基础交易协议是否已经履行、是否适当履行或者基础交易关系中涉及的与认定欺诈无关的其他事实作出审查或认定。
第十九条 保函申请人在独立保函欺诈诉讼中仅起诉受益人的，独立保函的开立人、指示人可以作为第三人申请参加，或由人民法院通知其参加。
评注
参加独立保函欺诈诉讼的第三人应无独立请求权。理由是，在独立保函欺诈诉讼中，由于保函的独立性，开立人、指示人与作为原告的保函申请人、作为被告的受益人的关系乃所谓的“背靠背”的两两之间独立关系，不能通过原被告的独立保函关系进行审查或认定。
第二十条 人民法院经审理独立保函欺诈纠纷案件，能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈，并且不存在本规定第十四条第三款情形的，应当判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项。
评注
所谓”能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈“，即既不存在符合逻辑、常理和交易惯例的不构成欺诈的事实或理由，经审理确认的双方证据材料中也不存在动摇、抵销受益人欺诈理由成立的事实。
第二十一条 受益人和开立人之间因独立保函而产生的纠纷案件，由开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，独立保函载明由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。
独立保函欺诈纠纷案件由被请求止付的独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，当事人书面协议由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同或独立保函的争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。
评注
一、独立保函载明的争议解决管辖法院或仲裁机构，仅适用于受益人和开立人之间因独立保函而产生的除保函欺诈纠纷之外的其他纠纷案件，不适用于独立保函欺诈纠纷案件。
二、独立保函欺诈纠纷案件的协议管辖只能由当事人在独立保函、基础交易合同之外另行书面约定。
第二十二条 涉外独立保函未载明适用法律，开立人和受益人在一审法庭辩论终结前亦未就适用法律达成一致的，开立人和受益人之间因涉外独立保函而产生的纠纷适用开立人经常居所地法律；独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律。
涉外独立保函欺诈纠纷，当事人就适用法律不能达成一致的，适用被请求止付的独立保函的开立人经常居所地法律；独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律；当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。
涉外独立保函止付保全程序，适用中华人民共和国法律。
第二十三条 当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。
第二十四条 对于按照特户管理并移交开立人占有的独立保函开立保证金，人民法院可以采取冻结措施，但不得扣划。保证金账户内的款项丧失开立保证金的功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。
开立人已履行对外支付义务的，根据该开立人的申请，人民法院应当解除对开立保证金相应部分的冻结措施。
第二十五条 本规定施行后尚未终审的案件，适用本规定；本规定施行前已经终审的案件，当事人申请再审或者人民法院按照审判监督程序再审的，不适用本规定。
第二十六条 本规定自2016年12月1日起施行。