【建纬观点】合同约定“固定总价”，法院判决“按实结算”的典型案例
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。虽然该条文对全国各级法院审理工程造价纠纷起到了一定的指引作用，但因对该条规定的适用前提理解不清，也产生了很多错误案例。
准确认识和理解“固定价”是代理此类案件的关键。固定价合同包括固定总价和固定单价两类计价方式。固定总价合同现称总价合同，其定义是：合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。
笔者曾代理过一起实际施工人索要工程款的案件[（2012）松民三（民）初字第1115号]，该案虽然《施工合同》多处明确约定涉案工程为“固定总价1565万元”，但经过笔者努力，法院判决按照“预算定额加信息价”的方式按实结算---判决支持的结算价为人民币3700万元，从而维护了当事人的合法权益。
一、案情简介：
2008年3月18日，上海某房地产开发公司（以下简称“开发公司”）与南京某施工企业（以下简称“施工企业”）签订《上海某小区1#-10#楼及地下车库建设工程施工合同》，约定施工企业承包涉案工程 1#-10 #楼及复式地下车库楼土建、安装工程。
2008年3月23日，实际施工人俞某某向施工企业递交涉案工程人防地下室及8#、10#楼投标书。2009年3月20日，俞某某作为实际施工人与施工企业签订《承包协议》。该协议约定建筑面积20，358平方米，具体以施工图为准;合同为固定总价人民币1565.6万元(甲供料、管理费及税金已扣除)；…不论工程数量如何变化，本合同约定的计价方式及人材机单价(除暂定价外)，均不作调整；人工、材料及机械台班单价等均不作调整，土建、安装主材在施工期间涨跌幅度在5%以内的，由承包人承担，涨跌幅度超出5%的部分，在竣工结算时根据分项工程施工阶段材料价格的算术平均价进行调整，由发包人承担。该协议另对其他有关事项作了相应约定。后因俞某某与施工企业对《承包协议》项下工程价款的结算发生纠纷，俞某某遂与开发公司及施工企业发生诉讼。
二、解析研判
《司法解释》第四条“承包人违法分包建设工程的合同无效。”本案中， 施工企业将其承包施工的海派青城中的8#、10#楼(共2栋含地下室)分包给不具备相应资质条件的俞某某施工的行为，明显违反了上述规定，故俞某某与施工企业之间签订的《承包协议》无效。但是同时《司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程已竣工验收合格，双方应参照合同约定支付工程款，本案关于涉案《承包协议》项下工程价款应如何结算是双方争议的焦点。
作为俞某某的诉讼代理人，笔者主张 《承包协议》约定的‘固定总价’只能理解为“暂定价”而非《司法解释》第二十二条所规定的按固定价款结算情形。主要理由：
1、涉案工程为边设计、边施工项目，承包价1565.6万元只能理解为对投标书内容的包干，而不适用对实际施工图纸的总价包干。
2、司法解释规定的固定总价仅针对签约合同价为固定总价形式且在合同履行后原承包范围、质量标准等均未发生变化，也未出现超出合同约定和/或承包人法定应承担的风险范围等情形，满足以上条件的工程才无需鉴定。而涉案工程在施工过程中因非承包人的多项原因造成了工期延长，此时对合同价款应依法法予以调整。法律依据是《合同法》63条，而现行国家强制性标准GB50500-2013《工程量清单计价规范》第9.8.3亦做出了更为明确的规定：“发生合同工程工期延误的，应按照下列规定确定合同履行期的价格调整：① 因非承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者…”。
3、《承包协议》约定的计价方式违背了法律的禁止性规定，计价约定无效。首先，《招标文件》采用工程量清单方式招标但招标人并未提供招标清单；其次，《招标文件》规定为单价合同，但《承包协议》却签署为固定总价。违反了2008《工程量清单计价规范》第3.1.2条的强制性条文“采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。”及《中华人民共和国招标投标法》第46条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定。即工程价款作为合同实质性条款在招投标阶段确定后，不可再行更改，另行订立。而系争工程招标投标采用工程量清单（综合单价）计价方式，而《承包协议》却签署“固定总价”显然属于变更了招投标文件的实质性条款。
4、《承包协议》采用固定总价合同不符合财政部、建设部颁布的（财建369号文件）《建设工程价款结算暂行办法》第8条第1款“固定总价合同仅适用于合同工期较短且总价较低的工程”之规定。经笔者计算，涉案工程建筑面积20745.7平方米，地下2层、地上14层。按照《上海市建筑工程施工工期定额》计算，定额工期为863.5天，其显然不属于合同工期较短的工程。后经司法鉴定，工程造价按实计算时为人民币4200多万元，也不属于总价较低的项目，故涉案工程不符合固定总价合同的项目特征。
5、根据现行有效的法律规定，俞某某作为实际施工人与施工企业非法转包涉案工程而签署的《承包协议》为无效合同。根据《建设工程造价鉴定规程》第6.3.3之规定，在合同无效或合同对计价依据或方法约定不明等任一情况下，司法鉴定人可按照上海市建设行政主管部门发布的《建设工程预算定额》及相关规范性文件“按实结算”。
6、涉案工程投标报价基础依据相互矛盾，在施工企业制作的《招标文件》第2页目录中的“二、工程量清单报价说明”及第4、5页“上海市建设工程施工投标标书情况汇总表”等处明确规定采用工程量清单计价，即所谓的“综合单价固定、工程量按实结算”的计价模式。而在《招标文件》10.1条中又有“本工程套用《上海市建筑和装饰工程预算定额》（2000）及《上海市安装工程预算定额2000》，采用定额方式编制本工程预算投标报价”的要求。众所周知，工程量清单计价的最基本原则是“投标人自主报价”，而预算定额作为政府指导价，其体现的是“社会平均成本”。故笔者认为《招标文件》就涉案工程的计价方式要求不明确。根据《中华人民共和国合同法》第62条及《建设工程价款结算暂行办法》第11条等规定，涉案工程的结算价应当“按实结算（预算定额+信息价）”
三、 案外提醒
在处理“固定总价”计价纠纷过程中，有不少容易忽视的细节值得重视。作为专业工程律师，不管是代表实际施工人，还是承包方或是发包方，在仔细分析个案时，把握住共性，可以有效减少损失，维护当事人合法权益。
1、合同约定固定总价并不意味着工程价款一律不得调整。
固定总价是指在合同约定的风险范围内不做调整。这就要求在采取固定总价计价方式时，双方应明确风险范围，同时约定固定总价范围之外的风险应约定调整方法。在有些工程中，当事人在签订合同及/或制作工程预算时没有图纸或只有非常简单的草图，施工时才拿到经过设计审查的施工图。此时，通常坚持按照合同约定的固定总价结算工程款既缺乏依据也显失公平。但也有例外情况，例如在工程为设计施工承包模式下，虽然没有施工图但也可固定总价包干，故绝不可一概而论，代理此类案件时应首先明确承包方式。
2、在合同履行过程中材料价格发生及/或供材方式发生变化也是调整价款因素。
江苏省高级人民法院《建设工程意见》第9条第1款规定：建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。固定价合同在履行过程中履行方式发生重大变化，如合同约定的供材方式是承包人包工包料，合同履行过程中变成建筑材料完全由发包人甲供材。这种供材方式的变化可能导致承包人利益受损，如仍按原约定的固定价结算，可能导致双方利益严重失衡，当事人也可以要求变更结算方式据实结算。
3、固定总价合同价款的调整有约定从约定，在无法参照时，工程变更等内容也依据定额结算。
采用招投标方式发包的建设工程，其计价方式在招投标阶段就已固定。若采用固定总价，其应与投标图纸确定的工程量相对应，如合同履行过程中如发生施工图、合同约定的施工内容、施工条件变化的，则总价包干就丧失了包干基础，当事人有权要求调整。施工合同对工程量增减导致合同价款调整有约定的，应当采用约定优先的原则，依约定处理；合同没有约定或约定不明的，依据定额结算。例如：广东省高级人民法院《建设工程意见2006》第1条规定“当事人约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，可在确认固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款。不应撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结算”。总之，承包人在总价包干范围之外施工的工程量，发包人应当支付相应的工程款，若总价包干范围之内的部分工程量未实际施工的，承包人也无权主张该部分工程款。
另外，当事人应当区分实际工程量调整的原因。因发包人原因和客观原因导致的工程量变化的，如规划变更、设计变更导致工程量增减的，工程价款可作相应调整；因承包人自身原因导致工程量增加的，如工程质量不合格进行返工等，承包人无权主张增加的工程款。
4、固定总价合同调整价款时的举证责任应由主张调整的当事人承担。
关于固定总价合同价款调整的举证责任，有观点认为依据“谁主张，谁举证”的原则，应当由主张价款调整的一方承担举证责任。如浙江高院《建设工程解答》第12条规定：“能否调整总价包干合同的工程量、工程价款? 答：建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任”。
而另一种观点却认为承包人只需举证证明其完成了该部分增加的工程量即可，发包人应当举证证明该部分工程量在合同约定工程范围内。如盐城市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第21条规定：“当事人对固定价结算的建设工程施工合同的施工范围有争议且不能协商一致的，按下列规则处理：(1)根据合同约定和签约时依据的设计图纸等原始资料确定工程施工范围;(2)对合同中施工范围条款理解有争议的，按照《合同法》第125条的规定处理;(3)根据前两项规定仍不能确定施工范围的，如发包人不能证明争议事项已包括在固定总价包干范围内的，则应当另计工程价款。”笔者认为第一种举证责任更公平些，第二种举证责任更倾向于保护承包人，这与江苏省盐城市是建筑行业的大市有关。
5、固定总价合同未完工程价款按比例折算，在承包人不平衡报价时应当按照投标单价结算已完工程造价。
《江苏省高院指导意见》有两种方式供选择：一种根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款；另一种是确定已完工程的工程量占全部工程量的比例，按已完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。上述两种方式均具有一定的合理性，应尽量寻求双方当事人意见的一致，若无法取得一致由人民法院酌情确定。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条规定，结算价款可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。应该说北京高院的方法与江苏高院的第二种方法相同。
当然，按比例的折算方法不能一概而论，尤其在不平衡报价时更应当严格按照投标报价核算比例。 在某些有预算或报价的工程中，投标文件更具有参考价值。