G20峰会落幕后，公示的中美会晤达成重要成果中，双方承诺就政府和社会资本合作（PPP）领域加强信息交流和成果经验共享。PPP上升到G20会议高度,国家对PPP重视程度可见一斑。PPP的热潮中，社会资本与政府方并不是一次短暂的“邂逅”，而是要达成一段长久的“婚姻”，中间的过程不可避免的会存在“摩擦”。特许经营运作方式系PPP项目运作方式中非常重要的一种方式，目前在许多PPP项目中都得到运用。2015年4月，最高人民法院公布了《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，其中第11条将政府特许经营协议列为行政协议，产生纠纷时要走行政诉讼的程序，这使得司法实践中对采用特许经营运作方式的PPP项目合同纠纷解决机制是应适用行政诉讼方式，还是适用民事诉讼或仲裁方式存在争议，本文讲结合相关案例对此问题进行初步探讨。
一、采用特许经营运作方式的PPP项目对特许经营内容的合同安排1.特许经营是PPP中的一种重要运作方式，采用特许经营方式的PPP项目应签订特许经营协议。从特许经营到如今的PPP热潮，目前还没有一部法律法规明确界定特许经营与PPP二者之间的关系，给实践带来诸多误导和掣肘。国家发改委在《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》中规定，PPP模式的运作方式有特许经营、购买服务、股权合作等。国家发改委、财政部和人民银行在《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》中明确公共服务领域鼓励采用政府和社会资本合作模式，在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的，按《基础设施和公用事业特许经营管理办法》执行，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十八条规定：“实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。需要成立项目公司的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。”根据上述规定， 特许经营是PPP项目的一种重要运作方式，实施机构应当与依法选定的特许经营者或项目公司签订特许经营协议。2.目前PPP实务中，常见的合同安排是将特许经营的内容直接作为整个PPP合同的一部分，不单独在PPP合同之外再签订特许经营协议。根据财政部下发的《PPP 项目合同指南（试行）》中第二节合同体系中，只表明PPP 项目合同是整个PPP 项目合同体系的基础和核心，并未提及是否需要单独签订特许经营协议，如下图。特许经营方式的PPP项目运作实践中，存在社会资本方与政府方只签订了PPP项目合同，合同中对特许经营部分做了相应约定，双方并未另外单独签订特许经营协议。目前笔者所接触和了解到的采用特许经营方式运作的PPP项目，也是把特许经营的内容作为PPP合同的一个章节或一部分，并不单独在PPP合同之前，再单独签署特许经营协议。二、关于采用特许经营运作方式的PPP合同性质的争议采用特许经营运作方式的 PPP项目合同发生争议如何定性，目前存在以下争议：1、观点一：PPP项目合同争议属于民商事合同争议，可采用民事诉讼或仲裁的解决方式。根据，（1）财政部关于印发《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》的通知中规定：“在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼。”（2）财政部下发的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第22条规定：“项目实施机构和中标、成交社会资本在PPP项目合同履行中发生争议且无法协商一致的，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。”（3）《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》规定：“在PPP模式下，政府与社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体，双方法律地位平等、权利义务对等，应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同，并依法平等地主张合同权利、履行合同义务。”（4）发改委下发的《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》中明确提及政府要从公共产品的直接“提供者”转变为社会资本的“合作者”，双方在平等协商、依法合规的基础上订立项目合同。上述文件，把PPP项目合同明确界定为“平等主体之间的民商事合同”。PPP模式中社会资本方与政府方是平等的民事法律关系主体，且双方合同履行过程中发生争议的解决方式可申请仲裁或提起民事诉讼。2.观点二：PPP项目合同争议属于行政协议纠纷，只能采用行政诉讼解决。根据，（1）《行政许可法》第十二条规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可。基础设施和公用事业特许经营项目属于公共资源配置范畴，政府授予特许经营权的这种行为具备的行政许可的性质，而政府授权的依据是行政法规范，政府方与特许经营者之间应为行政法律关系。（2）《行政诉讼法》第十二条规定，认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议的作为行政诉讼案件对待。2015年4月，最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称：《解释》），其中第11条规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。上述法律及司法解释，特许经营的PPP项目中，政府方是官、社会资本方是民，二者是行政关系，而不是平等的民事关系，以后因PPP合同争议产生的诉讼纠纷归于行政诉讼范畴。3.《解释》实施后，对于特许经营协议的定性上，司法实践的相关判例不尽一致。特许经营协议纠纷是否一定纳入行政诉讼范畴，笔者查找了《解释》出台后，对于特许经营协议定性上相关的两个案例。(1)河南新陵公路建设投资有限公司（以下简称：新陵公司）诉被告辉县市人民政府（以下简称：辉县市政府）合同纠纷案辉县市政府在提交答辩状期间对管辖权提出异议，提出双方的公路建设协议书，系采取BOT模式的政府特许经营协议，该合同是行政合同而非民事合同，应提起行政诉讼，应移交新乡市中院管辖。（2015）豫法民一初字第1－1号《民事裁定书》中，一审法院河南省高级人民法院认为，河南省高院作为民事案件受理此案并不违反法律规定。之后，辉县市政府对管辖权异议一案提出上诉，（2015）民一终字第244号《民事裁定书》中，最高人民法院认为，本案是典型的BOT模式的政府特许经营协议。该项目具有营利性，协议书系辉县市政府作为合同主体与新陵公司的意思自治及平等协商一致的合意表达，协议书未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，涉及相关行政审批和行政许可等其他内容为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从协议书的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，其具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同，不属于行诉法修订及司法解释中的行政协议范畴。河南省高院和最高院的裁定中，从民商事合同主体平等性以及意思自治角度对涉案政府特许经营协议予以分析，从而将涉案合同界定为民商事合同，认为此案作为民事案件受理并不违反法律规定。(2)和田市人民政府与和田市天瑞燃气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司其他合同纠纷案和田市政府代理人认为本案双方当事人之间签订的《和田市天然气利用项目合同》及其《补充合同》是具有一定的行政属性的特许经营合同。（2014）民二终字第12号《民事裁定书》中，最高院认为，本案所涉《和田市天然气利用项目合同》及其《补充合同》系由和田市政府作为一方当事人根据其行政机关公权力所签订，合同以及当事人之间讼争的法律关系虽然存在一定民事因素，但双方并非平等主体之间所形成的民事法律关系，因此本案不属于人民法院民事案件受理范围，当事人可依据相关行政法规定另行提起行政诉讼。综上两个案例，其对于特许经营协议性质上的不同认定，可以看出，（1）在司法实践中，对于特许经营协议的定性上并不完全一致，存在不确定性。（2）笔者认为，在以特许经营方式实施的PPP项目合同中约定仲裁或民事诉讼的争议解决方式，虽然并不一定违法或无效，但仍有潜在风险，需要适当予以规避。三、采用特许经营运作方式的PPP项目合同纠纷解决方式选择建议笔者认为，特许经营运作方式的PPP项目合同具有民事和行政的双重性质。建议在签署PPP合同时，将涉及特许经营权的部分单独签订特许经营协议。采取特许经营方式的PPP项目合同中，政府方扮演了三种角色，包括《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》中提及的社会资本的“合作者”、PPP项目的“监管者”以及根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》文件精神，政府方为特许经营权的“授予者”。根据《PPP项目合同指南（试行）》编制说明中提及， PPP合同的主要内容是政府与社会资本建立的一种平等合作关系，构成民事主体之间的民事法律关系。同时，政府作为公共事务的管理者，在履行PPP项目的规划、管理、监督等行政职能时，与社会资本之间构成行政法律关系。针对采用特许经营运作方式的PPP项目必然会涉及特许经营权授予、延长、收回时，通常认为这些属于行政行为。为避免争议及法院审理过程对民事或行政内容难以作出界分，从社会资本方角度考虑，笔者建议对于以特许经营方式实施的PPP项目，分别签订PPP项目合同、特许经营合同，PPP项目合同可以采用民商事争议解决方式，特许经营合同采取行政诉讼方式解决。对于没有包含特许经营的PPP项目，因不涉及特许经营内容，签订的PPP项目合同，可以采用民商事争议解决方式。1.以特许经营方式实施的PPP项目合同纠纷定性为行政协议纠纷，不利于吸引社会资本方。近来各地政府推出数以千计的PPP项目，然而社会资本愿意参与的不多，参与的大多也是大型国企央企，民营资本参与程度很小。笔者认为，2015年国家发改委首次向社会推介1043个PPP项目以来，距今时间尚短，落地的PPP项目推进过程中，社会资本方与政府方之间的可能存在的“摩擦”尚未凸显，大多数社会资本采取的仍是观望状态。若将特许经营方式的PPP项目合同纠纷定性为行政协议纠纷，不利于吸引社会资本方，主要原因如下：（1）争议解决方式无法选择，行政协议不能进行仲裁，这将限制PPP项目合同纠纷争议解决机制的灵活性，且很多民营资本倾向选择仲裁这一纠纷解决方式。另外，行政诉讼不适用调解，这也减少了PPP合同双方主体协商解决渠道。（2）受理法院层级上受到限制，根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》(法发[2015]7号)文件规定，考虑PPP项目政府方大多位于三四线城市，则1亿至5亿元以上民商事争议案件一审法院多由高院管辖，PPP合同标的金额一般较大，按照民事合同打官司，二审法院可至最高院，社会资本获得公平裁判的保障性更大。如果PPP协议是行政合同，就只能在当地基层法院或中院打官司，社会资本方可能有地方保护主义的担心。（3）社会资本对依法解决争议信心不足。目前国内司法实践中，行政诉讼的胜诉率一般较低。社会资本方担心一旦政府方违约，若定性为“民告官”，很难通过司法途径解决问题。2. 建议国家未来尽快制定完善PPP相关法律法规，统一全国司法对PPP项目合同争议解决方式的认识，减少争议。综上，笔者建议对于以特许经营方式实施的PPP项目，社会资本方与政府方分别签订PPP项目合同和特许经营合同，PPP项目合同可以采用民商事争议解决方式，特许经营合同采取行政诉讼方式解决。但是，上述实践操作的建议方式，存在不确定性风险，为在我国PPP法尚未出台下的权益之计。现阶段，不管是发改委、财政部等部门规定，还是最高人民法院的判例，均不是法律，PPP项目推进目前属于“无法可依”的现状。建议国家未来尽快制定完善PPP相关法律法规，统一全国司法、行政等对PPP项目合同争议解决方式的认识，减少争议。宋仲春
上海建纬律师事务所主任助理、高级合伙人
曾从事工程设计工作，具有工程及法律双重知识，在城市基础设施项目、建筑工程、房地产领域的诉讼和非诉讼法律事务服务领域具有良好的法律实务经验。
业务领域及服务范围——土地使用权的出让转让、工程项目的开发建设、招投标、施工承发包、在建工程转让、项目公司收购、设备材料的采购、商业地产项目开发经营、不动产投融资、酒店管理合同谈判、商品房的销售、租赁、物业管理、工业园区开发、定建、项目公司清算等方面。
吴迪
上海市建纬律师事务所不动产金融部成员，毕业于中南财经政法大学，拥有法学和金融双学历。曾就职某“世界百强”国有施工企业多年，目前专注为PPP业务、房地产、建筑工程等领域提供法律服务。
