【建纬观点】谁才是实际施工人？ ——关于多层级与混合型转分包等违法施工活动中的实际施工人认定问题
作者介绍
徐寅哲，上海市建纬律师事务所合伙人。英国赫特福德大学商法硕士、苏州大学法学硕士。执业10余年间，为各大房地产、施工企业负责处理各类工程诉讼案件300余起。曾参与住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的起草工作及其适用指南、《法院审理建筑工程案件观点集成》等书籍的编写工作，曾在《建筑》、《上海律师》、《商法》等期刊发表多篇专业文章。
一、为什么思考这个问题？
近期我们在处理一起施工合同纠纷案件中，出现了实际施工人之争。张三到法院起诉某工程项目是由其实际施工，原告为张三，被告为被挂靠单位与业主。原本一件平常的案件，在审理过程中，因突然的第三人李四的加入，使得案件本身变的扑朔迷离。因为，李四向法院提出追加自身为第三人的申请，并提出了独立的诉讼请求，要求被挂靠单位与业主承担连带付款责任。原因在于，张三是通过李四去找的被挂靠单位，挂靠协议系由李四与被挂靠单位签订，而在该项目中，李四也确实负责了部分合同项目的施工任务。
在这起案件中，张三认为自身是真正的实际施工人，案涉工程的主要施工任务（人、材、机）都是由其负责；李四则认为其才是真正的实际施工人，因为案涉工程挂靠协议是由其与被挂靠单位签订，其与张三之间存在其他法律关系，不属于本案处理的范围。为此，一个工程出现两个实际施工人，到底判给谁？法院一时陷入两难。
案件关系图
此案持续两年多时间，近期一审判决下发，一审法院（某地中院）经过前后数次庭审，最终判决认为李四是实际施工人，最关键的书面证据即是李四与被挂靠单位之间签订的挂靠协议；而直接的法律依据则是2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）第二十六条的规定。
一审判决原文
问题是：在一个工程案件中，当有实际施工人之争时，到底谁才是实际施工人呢？
二、实际施工人概念的源来
可谓世间本无路，走的人多了，便有了路。本来在现行法律中，没有所谓实际施工人的法律概念，但是随着建设工程施工活动的蓬勃发展，施工合同纠纷在实践中的复杂性日益需要在法律上创设这么一个概念。为此04年《解释》首创，在第一条第（二）款、第四条、第二十五条、第二十六条，直接引入实际施工人的概念，约定了相关的权利、义务。
相关条款：
《解释》第一条第（二）款：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。
《解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”
《解释》第二十五条：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”
《解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
可是，《解释》是横空出世直接使用了实际施工人的概念，但针对什么是实际施工人，未做法律定义的进一步界定。时任最高院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问时指出：“从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。”而在针对《解释》的理解与适用一书中，最高院又指出：《解释》中的实际施工人概念“均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。
问题是：第一、根据《解释》第二十六条的规定，实际施工人（作为第三人）之诉仅存在于转包与违法分包两种情形下么？第二、现实中的转包或者违法分包活动仅有一级么？
显然，这两个问题的答案都是否定的。
一方面，《解释》第一条第（二）款规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情形，就是针对挂靠而言的，而最高院在《解释》的理解与适用一书中也已经予以了挂靠情形下实际施工人主体身份的释明；另一方面，2014年建市[2014]118号文《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，其中转包、违法分包、挂靠就处于并列的施工单位违法活动类型，显然在此三种情形之下，都存在第三人（即实际施工人）。只不过因为挂靠类型的特殊性，针对三种实际施工人存在的情形，《解释》第二十六条仅规定了转包与违法分包两种。
注：挂靠涉及到第一手施工合同的无效，而转包、违法分包则不同。关于挂靠情形下，各方主体之间的法律关系问题，也可以阅读笔者在本微信公众号2017年1月19日发表的《案例解析：挂靠人能一并起诉发包人与被挂靠单位么？》一文。
而关于现实经济活动中，转包与违法分包活动的层级问题，也是无需过多解释的。层层转包、违法分包，或者转包、违法分包、挂靠等不同违法行为类型交叉存在，更是当前施工活动的常态，例如：挂靠后再转包然后再违法分包。而在当前政府部门查处的诸多典型事故案例中，我们最常见的政府通报用词就是“层层转分包”。由此可见《解释》第二十六条关于转包或者违法分包的层级假设是完全建立在一级理论模型之上。挂靠与转包、违法分包一定程度上的差异化，以及已经饱受诟病的突破合同相对性之举，立法时未能进一步直指挂靠与多层级转包与违法分包，其在立法背后的理念博弈或也可理解。
注：关于实际施工人的层级问题，也可以阅读笔者在本微信公众号2016年3月24日发表的《【建纬观点】针对施工合同司法解释第二十六条第二款 三个衍生问题的实务探讨——以有关司法判例为分析基础》一文。
三、实际施工人是一个非此即彼的概念么？
回到本文开头提到的那个案例，多层级以及混合型转包、违法分包活动中，实际施工人到底指的是谁？或者说，实际施工人是否是一个非此即彼的概念？
如仅根据《解释》第二十六的字面意思理解，或者根据时任最高院副院长黄松有在答记者问时的解答以及《解释》理解与适用一书中的阐释，实际施工人好像仅仅只是指一层转包或违法分包活动下的施工主体。对此各地高院，也有类似的规定。
例如：江苏高院认为“实际施工人主要指违法分包人和转包的承包人”。山东高院认为“实际施工人应当是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（包括挂靠）的承包人等三类人”。
地方高院相关规定：
《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》规定：为了有利地保护农民工合法权益，认定实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。实际施工人主要指违法分包人和转包的承包人。
《山东高级人民法院民事审判工作会议纪要（2011年讨论稿）》规定：实际施工人应当是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（包括挂靠）的承包人等三类人，可以是法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，而不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工。
但是，也有地方高院认为，实际施工人的概念界定，重点应落实到“实际”二字，如存在多次转包或分包的，最终实际施工的民事主体应当是实际施工人。例如：北京高院认为“建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体”。四川高院认为“建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人”。辽宁高院民一庭认为“实际施工人实际进行了工程施工”。
地方高院相关规定：
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。
辽宁省高级人民法院民一庭在《民事审判服务基层、服务群众热点、难点100题》规定：认定实际施工人主体地位，应按以下标准掌握：（1）实际施工人与发包人或承包人、分包人、转包人之间存在书面或口头形式的施工合同关系；（2）该施工合同属无效合同；（3）实际施工人实际进行了工程施工；（4）实际施工人在本工程项目施工中自负盈亏。具备上述四个标准的，可以认定其为实际施工人。
纵观以上两种观点，虽然在具体界定上角度不一，但最终区分方式都是采用的唯一法，即一个工程项目中，实际施工人将呈现唯一状态，非此即彼。但是在最高院民一庭编辑的《民事审判前沿》一书中，我们发现了最高院不同的观点表述，撰稿人王鹏法官在《实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼》一文中认为：“在层层多手转包链条中，中间转包人属于实际施工人。例如，发包人A将建设工程发包给总承包人B施工，随后B又转包给C，以此类推，一直转包到F。在这种情况下，F实际完成了工程的施工，是实际施工人并无异议。B、C、D、E只是收取固定管理费，是否也属于实际施工人呢？因转包为法律、法规明令禁止的违法行为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，中间转包环节签订的施工合同中的承揽人也是实际施工人地位。”
对此我们认为：就实际施工人的认定问题，在法律未有明确界定的情况下，基于立法本意，不应当做非此即彼式的唯一性区分，在某一违法施工活动中，可能存在多个实际施工人。具体理由在于：第一、一个整体施工项目最终有可能被拆解到几个违法分包活动中去，会出现多个实际施工人共同完成一个整体施工项目的情形；第二、在层层转分包的情况下，就施工活动而言，不是说直接现场采购物资、组织人力才算参与了施工活动，违法转分包主体进行转分包本身也是一种施工活动的参与方式，只是该种方式不受现行建筑法律保护，而直接导致合同的法律效力存在瑕疵，更何况较多情形下，违法转分包主体本身也并非全部不参与任何施工活动，其再违法转分包之后很多也会直接负责一部分的管理，而施工管理本身也应是一种施工行为；第三、民事审判活动应遵循“不告不理原则”，在具体的诉讼案件中，人民法院很多时候无法主动穷尽一切手段查核全部的客观事实真相，而关于“实际”施工的事实调查某种程度上来讲又是一个无底洞。因此，未最终直接亲自参与现场人员组织、物资采购、机械租赁的上游转分包民事主体，也可以被认定为享有实际施工人主体身份。
四、探究谁是实际施工人有什么意义？
人民法院在审判活动中，探究实际施工人到底是谁的目的，是为了最终在判决时选择适用《解释》的相关规定。如认为实际施工人的认定是唯一的，在当出现多个实际施工人的争议时，仅可裁判某一位实际施工人可依照《解释》的规定，主张有关工程款；如认为实际施工人的认定存在多层级的不确定性，则应当在个案中，谨慎查明提出诉请的实际施工人到底位于哪一层级，其在个案中针对具体的被告或第三人是否享有相关的工程款主张的权利。
对于前者，有如本文开头所提及的案例，一审法院在该案中就实际施工人的认定采取了唯一性的评判标准，当仅认为中间与被挂靠单位签订挂靠协议的第三人是实际施工人时，则排除了真正“实际”从事施工活动，包括对外组织劳务班组、采购材料、租赁机械台班的民事主体的工程款主张权利。在此情形下，针对实际施工人的身份探究将直接关涉到相关民事主体相关的诉权利益的实现。
对于后者，较多情形是有关民事主体在可证明其自身属于违法施工活动某一环节施工主体身份的前提之下，即可认定其对于上游各环节主体而言，可作为实际施工人主张有关工程款债权。例如在中太建设集团股份有限公司与余松坚、黄泽喜建设工程分包合同纠纷申请再审一案中，案号：（2014）民申字第861号。再审申请人中太公司提出，一、二审判决余松坚、黄泽喜为实际施工人，二人又存有大量转包行为，两审法院未查明基本事实情况下，草率作出判决，致中太公司可能重复支付工程款。而最高院再审审理认为，工程建设方与中太公司签订的合同性质为施工总承包合同；中太公司与余松坚、黄泽喜签订的合同性质为工程转包合同；余松坚、黄泽喜与案外人签订部分工程分包合同性质为转包或违法分包合同。三手法律关系各自独立，指向标的是同一的，即本案诉争工程，各手法律关系间具有关联。在多手转包、违法分包合同关系中，后手实际施工人有权提起诉讼，并据此驳回了中太公司的再审申请。
五、对法律工作的启示
对于实际施工人的认定，在当前的司法审判实践中尚存在不同的评判标准与认知，而评判标准的差异最终将直接关涉到有关民事主体依照《解释》的有关规定提出工程款债权主张的诉讼策略之安排。
在具体的个案中，如受理法院出现对实际施工人认定的模糊性评判认知，则应当谨慎安排诉讼策略，避免与其它利害关系方产生无谓的实际施工人主体身份的争执。站在真正“实际”出资、出力的施工主体的角度，应在最初的诉讼主体安排上，将各有关的上游相关方在现行法律框架内，均列为被告；即便有所遗漏，而当出现有关有独第三人与己方争夺实际施工人身份时，也应避免正面交战，而可完全基于施工客观事实的角度，将该第三人一并列入被要求依法承担工程款给付责任的上游主体之一。
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