【建纬观点】政府在PPP+EPC模式中的风险及防范
毕业于北京大学法学院，现为建纬南京所合伙人、律师、房地产业务中心负责人。主要从事以房地产、建设工程和城市基础设施建设领域为主的法律服务，服务范围包括土地使用权出让和转让、工程项目招投标、施工发承包、在建工程转让、项目公司股权收购、商品房销售、物业管理、法律尽职调查、诉讼/仲裁案件代理等方面。
PPP+EPC模式，是指采用PPP模式建设运营的项目，政府方在选择社会资本投资人的同时确定项目的工程总承包商（EPC总承包商），避免工程建设“二次招标”。在国家力推PPP模式的背景下，很多没有建设工程背景的企业尤其是金融企业涌入基础设施建设领域，这些金融企业在资本募集方面相对于工程建设企业拥有更强的优势，然而在建设工程方面经验的欠缺使得这些金融企业必须与工程建设企业进行合作，以便在与政府进行协商洽谈的过程中可以更加全面、深入、充分地控制整个项目的进程与风险。与此同时，工程建设企业也愿意与金融企业进行合作，从而获取更多的项目机会。在此情形下，PPP+EPC模式项目架构有了新发展，即工程建设企业与金融企业组成联合体参加PPP项目社会资本投资人投标，其中工程建设企业作为共同的投资人，并在中标后作为PPP项目建设承包商与项目公司签订施工合同。在PPP+EPC模式之下，EPC总承包商通过PPP投融资的方式介入项目，实施设计、施工、采购等工程总承包工作，而投资企业通过特许经营协议或PPP项目协议，获得相应回报。
PPP+EPC模式既有PPP模式的特点，又解决了工程建设问题，其除了具有可以减轻政府部门的财政压力、可以发挥政府部门和民间部门各自优势等PPP项目的优势之外，还具有以下优势：
1、PPP+EPC模式下，设计方案更加合理，在该模式下，设计、采购、施工都可以在一个项目部宏观控制下完成，技术人员之间可以相互交流、密切配合，使得设计更加易于施工操作，更加经济合理。
2、PPP+EPC模式适应当前工程建设市场和建设施工企业的需要，可以实现更高的经济效率，在该模式下，由于EPC在建设、技术、运营管理等方面的相对优势得以充分发挥，PPP合同约定成本会小于政府公共部门独立开展项目时的相应成本。
3、PPP+EPC模式把EPC里面的精细化管理方式融入到PPP里面去，该模式能较好的将项目的投资、工期、质量控制在最合理的范围内。
4、PPP+EPC模式可以避免工程建设“二次招标”。
PPP+EPC模式融合了PPP模式和EPC模式，但我国在这两种模式的自身进程上尚处于探索阶段，在法律法规上存在诸多缺失和相互矛盾之处，在两者的融合上更缺乏有效的论证和足够法律支撑，导致在实践操作中该模式存在较多的法律风险。政府方在PPP+EPC模式中除了需要注意和防范PPP模式下的风险及EPC模式下的风险之外，还需要注意和防范PPP+EPC模式中所存在的以下风险：
“两招并一招”是否合法的风险
这是PPP+EPC模式中最主要的风险之一。PPP+EPC模式的最大特点和优势之一就在于可以实现“两招并一招”，确保想通过PPP投融资方式介入项目的工程建设企业可以顺利获得PPP项目的工程总承包商资格，避免经过“二次招标”而出现社会资本方二次中标“合理而不合法”的尴尬，或面临社会资本方不能二次中标的风险。PPP+EPC模式下的“两招并一招”应当符合我国现行关于招标投标的相关法律法规中的规定，即应确保“两招并一招”的合法性。通常，社会资本方尤其关注PPP+EPC模式下“两招并一招”的合法性问题，但对政府方而言，其也应关注并保证PPP+EPC模式下“两招并一招”的合法性问题，道理很简单，因为一方面，如果“两招并一招”并不符合相关招标投标法律法规中的规定，则政府方相关部门或人员可能会承担相应的法律责任，另一方面，如果“两招并一招”并不合法，则可能会导致因此而签订的相关合同会被认定为无效，由此而可能会对PPP项目的顺利实施和推进造成重大不利影响。
通常PPP项目从项目确定到正式开工，有两个环节涉及招标（或其他公开竞争方式）：一是在投资人（即社会资本）选择阶段，PPP项目需通过招标等公开方式选定投资人；另一个是在项目建设阶段，项目建设承包方需要通过招标方式选定，即实践中经常提到的“二次招标”。通常情况下，PPP项目选定投资人以后投资成立项目公司，由项目公司作为建设单位，建设运营该PPP项目，其中包括选择项目设计、施工等建设承包方，签订相关合同，完成项目建设等。PPP项目通常属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款所规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，其勘察、设计、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。而根据相关规定，PPP项目的社会资本投资人也需要采用招标等方式选择。“两招并一招”的合法性基础在于《中华人民共和国招标投标法实施条例》（下称“《招标投标法实施条例》”）第九条所规定的：“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的项目可以不进行招标。但从法律规定看，符合允许不招标的范围是有要求的：首先，该条仅明确适用于“特许经营项目”而并非“PPP项目”。目前并没有任何法律法规明确规定“特许经营项目”和“PPP项目”是相同含义、可以互相替换的概念。根据目前的规范性文件规定及从实践情况可以看出，“特许经营项目”仅仅是“PPP项目”中的一部分，“PPP项目”是比“特许经营项目”更宽泛的一个概念。对于非“特许经营项目”的“PPP项目”而言，利用PPP+EPC的操作方式避免二次招标的确有其合理性，但是在缺乏法律法规明确规定的情况下，这样的操作可能“合理而不合法”。其次，只有在“通过招标方式选定投资人”的情形下才能适用该条规定。目前PPP项目选择投资人的方式除招标外，还包括竞争性磋商、竞争性谈判、单一来源采购等，对采用非招标形式选择投资人的PPP项目，即使是特许经营项目，想通过招标以外的手段选择建设承包商也缺乏直接的法律依据。
虽然财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号）第九条规定：“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。”本条中没有明确该条仅适用于特许经营项目，可以适用于所有PPP项目。但财金[2016]90号文由于其法律位阶较低，在“特许经营项目”和“招标方式”等方面规定与《招标投标法实施条例》相关规定冲突，在合法性上仍然存在着疑问。由于缺乏较高位阶的法律法规明确所有PPP项目采用EPC总承包时“两招并一招”的合法性，在此情况下，PPP+EPC模式下的“两招并一招”的操作可能会被认定为“合理而不合法”。
工程建设企业“明股实债”风险
虽然在PPP+EPC模式下，金融企业与工程建设企业组成联合体进行投标，招标人将会在确定社会投资人的同时将工程建设企业确定为该项目的建设工程总承包人，但是，根据《招标投标法实施条例》第九条和财政部财金[2016]90号文第九条规定，其可以自行建设的主体应是作为整体的联合体投资人（社会资本合作方），而并非联合体投资人中的任一成员单位。事实上，如严格按《招标投标法实施条例》第九条规定执行，可以自行建设的主体至少应当是SPV项目公司的大股东。但到目前为止，工程建设企业作为项目公司小股东而同时获得承包权的案例颇多，联合体投资人中的小股东作为PPP项目建设承包方的做法基本为实践所接受。但是，有些工程建设企业认为，既然自身参与联合体对PPP项目进行投标的目的在于获得PPP项目施工总承包资格而获取工程施工利润，参与投资并不符合其商业利益。因此，尽管在PPP项目投标文件中将自身列为投资小股东，却往往会在公司章程或者其他与实际投资人签订的法律文件中，约定了与股东身份应当拥有的权利义务不一致的内容。例如，大股东在项目建成后按实际投资额加利息的价格购买工程建设企业的股权；约定工程建设企业不参与项目公司管理，也不承担项目公司的亏损；将工程建设企业的出资时间拖后并在到期前零对价转让给大股东，以实现其并不实际支付出资的目的等。上述关于“明股实债”的约定将会影响工程建设企业在“两招并一招”情形下获得项目承包权的合法合规性，从而可能会对整个项目的顺利实施产生重大的不利影响。
政府方应当在PPP+EPC模式中采取措施防范和避免工程建设企业在项目公司中的“明股实债”问题，使工程建设企业真正成为PPP+EPC项目的投资人，履行股东的相应权利并承担相应义务，从而从根源上保证工程建设企业在“两招并一招”情形下获得项目承包权的合法合规性。
为防范上述风险，政府方在PPP+EPC项目中比较理想的安排是政府方作为PPP项目的招标人，在招标确定PPP项目社会资本投资方的同时明确选定EPC建设工程承包方，在招标文件中要求投标联合体就工程和服务分别报价。对整个项目而言，不论是PPP部分还是其中的EPC部分，政府方对工程报价划定的边界条件是一致的，所以要求投标人分别报价并不存在障碍。而在项目执行过程中，工程费用的实际支付方是项目公司，如果项目公司与工程建设企业在工程合同中对EPC中的边界条件规定与政府招标时规定的不一致，则投资方（项目公司）是有理由变更价格的。
工程造价控制风险
PPP+EPC项目采购价款一般由工程总造价、运营维护成本、投融资财务成本和投资收益几部分组成。投资人都会将PPP+EPC项目采购价款在政府授予的特许经营期内通过政府付费、使用者付费和可行性缺口补助这三种回报机制进行回收，PPP+EPC项目总采购价款的最终承担主体为政府方。在PPP+EPC模式中，PPP项目完成社会资本方招标后，再由SPV项目公司与中标社会资本签署EPC合同，并非一次性完成。PPP项目SPV项目公司的管理层主要由中标社会资本方派出，现实中社会资本方往往只关注施工利润，而施工利润的多少又与工程总投资密切相关。如果一个PPP项目在社会资本方中标时，工程设计图纸尚未完善，这个时候，如果采用的是EPC固定总价合同，由于前期设计方案论证不够充分，由此会留下诸多隐患，且日后也难以解决；如果采用的是单价合同，结算价格按照实际工作量据实调整，社会资本方主导的SPV项目公司主观上很难有优化设计、节约投资的动力，项目后期结算、财政审核、审计势必工作量大、周期长，双方容易产生分歧，可能会影响可行性缺口补助的按期支付，并导致可行性缺口补助的实际支付额超出财政承受能力论证报告的计划支付额。政府方在进行社会资本投资人招标时可以通过以下措施来进行工程造价和成本控制：
1、对社会资本投标人进行相应的补偿，提高社会资本的竞标积极性。在招标阶段既要保证社会资本投资人有足够的利益驱动，又要最大化的降低政府的支出，需要有充分的竞争机制。PPP+EPC项目通常采用功能招标的方式，项目投资人在投标时，需要根据政府方的预期目标和功能要求以及设计原则完成工程项目的概念设计或者初步设计，在工程报价时往往只是对工程造价的一种估计，准确程度有限，参与投标的投资人需要投入的精力和费用比传统工程招标模式下要大的多。此时，为吸引更多优秀的社会资本参与投标，政府方可考虑对社会资本投标人给予相应的补偿，以大大鼓励社会资本参与竞标的积极性。《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金[2016]92号）第十四条规定：“参加采购评审的社会资本所提出的技术方案内容最终被全部或部分采纳，但经采购未中标的，财政部门应会同行业主管部门对其前期投入成本予以合理补偿。”政府方在PPP+EPC项目招标中可参考该条规定的做法，对未中标的社会资本进行适当补偿，提高社会资本竞标积极性，最大程度地通过良性竞争来实现价格发现功能。
2、慎重选择定标方法，提高采购效率。根据《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金[2016]92号），项目实施机构应当优先采用公开招标、竞争性谈判、竞争性磋商等竞争性方式采购社会资本方，鼓励社会资本积极参与、充分竞争。政府方在PPP+EPC项目招标时，可根据项目实际情况采用公开招标、竞争性谈判、竞争性磋商等竞争性方式。
3、合理选择投标报价方式，降低政府方风险。在实践中有部分项目是基于项目建议书或者可行性研究报告来开展采购活动的，投资估算的投资额与实际的投资额误差较大，合理的选择投标报价方式显得尤为重要。投标报价主要包括固定总价包干和费率招标两种报价方式，在进行PPP+EPC招标时，如果项目需求统一明确，则建议采用总价包干的计价模式，总价包干的计价模式确认较简单，易于结算，除重大设计变更外，一般合同价不予调整，社会资本方承担着全部的工程量和价格风险，合同执行中，索赔的机会也较少。如果在进行PPP+EPC招标时尚不确定建设规模与建设标准时，则建议采用下浮率报价与最终批复概算作为上限价的结算方式，该方式会增加政府方在合同执行过程中的管理难度和监管压力。在PPP+EPC模式下，政府方应当先尽可能明确项目需求，采用固定总价包干的投标报价方式，明确建设投资由社会资本方投标报价得出，除政府方提出的建设规模及建设标准调整，今后不再调整。
工程质量控制风险
工程质量的好坏直接决定项目能否按目标预期顺利投产以及投产后能否正常运行。工程质量标准并非越高越好，如果政府方一味追求工程质量标准，必然导致投资额大幅度攀升，当然，如果工程质量过低，同样不符合政府方的根本利益。政府方在对项目定义时应该规定“最合适的质量标准”，明确验收标准，避免发生分歧。
在PPP+EPC模式下，EPC总承包商既是建设方又是工程总承包商（包括设计+施工），因此工程监理的独立性往往得不到保障，建设过程中暴露的问题往往在事后才被发现。对此，政府方应当采取措施保证PPP+EPC模式中监理单位的独立性，确保监理单位在工程质量控制方面切实发挥作用，包括在监理合同或者其他协议中明确约定政府方对监理单位享有监督考核等权利，如政府方有权向监理单位询问了解与工程监理相关的情况、监理单位在向项目公司申请支付监理费时应事先经政府方审批同意等，政府方还可以在项目公司所委托的监理单位之外另行委托工程项目管理企业对项目实施监督和管理。
另外，由于EPC项目投资额高，专业技术复杂，管理难度大，对EPC总承包商的综合要求比较高，一旦所选择的EPC总承包商不能很好完成工程项目，政府方将不得不在工程建设过程中更换EPC总承包商，承受重大的损失。因此，政府方在进行社会投资人招标时，应当对作为联合体成员的工程建设企业（即联合体中标后的项目EPC总承包商）的资质和履约能力进行严格考察和把关，确保所选定的项目EPC总承包商具有完成该项目的相应资质条件和履约能力，能够在“最佳工期”内以“最合适的质量标准”完成工程项目建设。
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