【建纬观点】《必须招标的工程建设项目规定》的立法演进及修改建议
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王馨苡 上海市建纬律师事务所朱树英主任团队专业律师。2010年加入上海市建纬律师事务所至今，办理多起建设工程、房地产领域案件，曾为上海市住房保障和房屋管理局、上海东方投资监理有限公司以及多家优秀建筑企业提供了法律服务。参与《建设工程施工合同》（示范文本）(GF-2013-0201)使用指南、《军队房地产与建设工程法律实务》《法院审理房地产案件观点集成》、《法院审理建设工程案件观点集成》、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）适用指南》、《<房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法>理解与适用》等法律工具书的编写。
我国对于必须招标的工程建设项目的规定，从九届全国人大常委会于2000年1月1日正式施行的《招标投标法》开始，这是我国第一部规范公共采购和招标投标活动的专门法律，其第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”由此，经国务院批准，原国家发展计划委员会于2000年5月1日发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（中华人民共和国国家发展计划委员会令第3号，以下简称3号令），于发布之日起施行。这是首部专门确定必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准的规定。
随着我国经济社会不断发展和改革持续深化，针对3号令在施行中逐步出现范围过宽、标准过低的问题，国家发展改革委会同国务院有关部门制定了《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令第16号，以下简称16号令），于2018年6月1日起施行，3号令同时废止。16号令缩小必须招标项目的范围，提高必须招标项目的规模标准，明确全国执行统一的规模标准。2018年6月6日，国家发展改革委印发了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规〔2018〕843号，以下简称843号文)，作为16号令的配套文件，大幅缩小必须招标的大型基础设施、公用事业项目范围，进一步扩大市场主体特别是民营企业自主权。
时隔两年不到，国家发展改革委于今年4月20日又对16号令、843号文进行修订，目的是为了继续深化招标投标领域“放管服”改革，落实《优化营商环境条例》要求，进一步完善依法必须招标制度，着力完善招投标基本制度，助力经济高质量发展。
应该一并了解的是，2019年12月3日，发改委发布了关于《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》，对现行《招标投标法》作了幅度较大的修订，而其修订内容的第一个方面就是推进招投标领域简政放权。进一步清晰界定了必须进行招标的项目范围，大幅放宽对民间投资项目的采购方式要求，激发民间投资活力。修订草案第三条修改为：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理、造价以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，达到规定规模标准的，必须进行招标：（一）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（二）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。采取政府和社会资本合作模式的工程建设项目，达到规定规模标准的，选择社会资本方必须进行招标。本条第一款和第二款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门根据经济社会发展情况制订、调整，报国务院批准后公布执行。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”删除了大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；第四条修改为“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。不属于依法必须进行招标的项目，提出项目的法人或者非法人组织可以自主确定采购方式，法律、行政法规另有规定的除外。”
《招标投标法》作为本规定的上位法，其修订征求意见稿进一步缩小了强制招标范围，提出了明确强制招标与自愿招标的边界范围、强调市场主体的自主权的要求。这也是对制定《必须招标的工程建设项目规定》（修订征求意见稿）提出的要求，在此基础上，再来细看征求意见稿的内容，能够更好的领会其立法本意。
附：《必须招标的工程建设项目规定》与16号令、843号文的原文内容及比对：
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《必须招标的工程建设项目规定》 （修订征求意见稿） |
《必须招标的工程项目规定》（16号令） |
《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》 |
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第一条 为了确定必须招标的工程建设项目，规范招标投标活动，提高工作效率、降低企业成本、预防腐败，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，制定本规定。 |
第一条 为了确定必须招标的工程项目，规范招标投标活动，提高工作效率、降低企业成本、预防腐败，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，制定本规定。 |
第一条 为明确必须招标的大型基础设施和公用事业项目范围，根据《中华人民共和国招标投标法》和《必须招标的工程项目规定》，制定本规定。 |
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第二条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括： |
第二条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括： （一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目； （二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。 |
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第三条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括： |
第三条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括： （一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目； （二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。 |
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第四条 不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括： |
第四条 不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。 |
第二条 不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括： （一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目； （二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目； （三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目； （四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目； （五）城市轨道交通等城建项目。 |
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第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购达到下列标准之一的，必须招标： |
第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标： （一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上； （二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上； （三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。 同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。 |
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第六条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购未达到本规定第五条规定规模标准的，该单项采购由采购人依法自主选择采购方式，任何单位和个人不得违法干涉；涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。 |
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第七条 本规定自 年 月 日起施行，原《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委第16号令）和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）同时废止。 |
第六条 本规定自2018年6月1日起施行。 |
第三条 本规定自2018年6月6日起施行。 |
从对三者的内容进行比对，《必须招标的工程建设项目规定》（修订征求意见稿）是在将16号令和843号文合并基础上，对16号令有关条款作出解释性补充规定，并进一步明确了规模标准以下工程建设项目采购的法律适用。结合我国改革完善招投标制度的目标和要求，国家发改委本次修改征求意见稿有如下立法亮点：
1、在16号令规定了“使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”的基础上，增加“控股或者主导地位”的具体情形，进一步明确了使用国有资金必须招投标的项目范围。
修订征求意见稿第二条明确使用国有企业事业单位资金占控股或者主导地位包括三的种情形：“（一）项目中使用国有企业事业单位资金占总投资额百分之五十以上；（二）项目中使用国有企业事业单位资金虽然不足投资额百分之五十，但国有企业事业单位依其出资额所享有的表决权已足以对有关项目建设的决议产生重大影响；（三）国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设。项目中国有企业事业单位资金的比例，应当按照项目资金来源中所有国有企业事业单位资金之和计算。”。
无论是国有企业事业单位资金占控股还是占主导地位，其本质都是由国家使用国有资金设立或控股的国有企业事业单位能够控制项目建设。根据国家发展改革委法规司、国务院法制办财金司、监察部执法监察司组织编写的《招标投标法实施条例释义》，所谓“控股或者主导地位”，是指国有资金占有限责任公司资本总额50%以上或者国有股份占股份有限公司股本总额50%以上；国有资金或者国有股份的比例虽然不足50%，但依出资额或者所持股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的，或者国有企事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的，也属于国有资金占控股或者主导地位。该释义则是依据了《公司法》第二百一十六条对控股股东和实际控制人的定义作出规定：“......（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人......”根据公司法的规定，控股股东依其直接控股的多少分为绝对控股股东和相对控股股东。实际控制人，则一般通过投资关系、协议或者其他安排，来实现实际支配公司行为的目的。通过投资关系控制公司，是指实际控制人通过投资的方式，包括对目标公司采取直接投资方式，或者通过多层的投资方式来直接或者间接地控制目标司，如控制目标公司的控股股东来控制目标公司。通过协议来控制目标公司，如目标公司的生产经营活动必须由控制人提供的特许权利(包括工业产权、专业技术等)才能正常进行的；目标公司生产经营购进的原材料、零部件等(包括价格及交易条件等)是由实际控制人所供应并控制的；通过协议取得目标公司的控股股东的表决权，等等。通过其他安排来控制目标公司的手段比较复杂，如人事关系、亲属关系等。
同时，国有企业事业单位都是由国家使用国有资金设立或控股的，项目中国有企业事业单位资金的比例，应当按照项目资金来源中所有国有企业事业单位资金之和计算，征求意见稿对此也予以了明确规定。还需注意的是，国有企事业单位的自有和自筹资金均属于国有资金。
2、对必须招标的基础设施和公用事业项目五大类范围作出了修改，列明了适用的具体项目，删除了具有列举未尽意思的“等”字，进一步限定其范围。
在16号令对必须招标的基础设施和公用事业项目确定了“确有必要、严格限定”的原则基础上，843号文作为16号令的配套文件，将其项目范围压缩到能源、交通、通信、水利、城建五大类，描述上采用列举具体项目并加上“等”字的方式，如“煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目”。从文意上说，“等”字是表示列举未穷尽，是考虑到可能列举不完全而留下的一定的空间。
本修订征求意见稿第四条在843号文的基础上，进一步的严格限定五大类必须招标的范围，删除了“等”字，将能源类明确为煤炭、石油、天然气、电力、新能源项目；交通类明确为铁路、公路、管道、水运，以及公共航空项目，同时删除了843号文中新增的通用机场中的A1 级通用机场（含有使用乘客座位数在 10 座以上的航空器开展商业载客飞行活动的A类通用机场）；通信类明确为电信枢纽、通信信息网络项目；水利明确为防洪、灌溉、排涝、引（供）水项目；城建类明确为城市轨道交通项目。其目的是避免“等”字让必须招标的范围在执行中被任意扩大，进一步严格限定和明确必须招标的基础设施和公用事业项目范围。
3、将如何认定采用工程总承包的项目是否属于必须招标范围纳入进来，完善了工程总承项目招标方面的规定。
在国家大力推行工程总承包的背景下，为保证工程总承包模式的健康发展、促进建筑业深化改革，根据有关政策文件，工程总承包的相关法律法规正在制定和完善中。由住建部、发改委发布的今年3月1日起施行的首部对于工程总承包的专门规定《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称管理办法），第八条对于工程总承包项目的发包方式规定：“建设单位依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。”本次修订征求意见稿也首次将如何认定工程总承包项目是否属于必须招标纳入规定中，响应了进一步完善工程总承包法律法规的要求，并与《管理办法》进行了对接，完善了招标制度。
修订征求意见稿在第五条关于必须招标项目的规模标准的规定中增加：“发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包，总承包中勘察、设计、施工以及与工程建设有关的重要设备、材料各部分采购的估算价中，有一项以上达到本条第一款相应标准的，整个总承包发包必须招标。”条款包含了两层意思，一是工程总承包项目适用本规定，认定工程总承包项目是否属于必须招标的，先要依据本规定判断是否属于必须招标项目的范围；二是如属于必须招标项目的范围，按本条规定来认定是否达到必须招标项目的规模标准，即勘察、设计、施工以及与工程建设有关的重要设备、材料各部分采购的估算价中，只要有一项达到本条第一款相应标准的，整个总承包发包必须招标。
4、明确了规模标准以下工程建设项目采购的法律适用。明确属于必须招标项目的范围但未达到必须招标项目的规模标准的，不属于必须招标范畴。强调未达到必须招标项目的规模标准的，采购人有权自主选择采购方式；涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。
修订征求意见稿对必须招标项目的规模标准未作修改，但增加了关于必须招标项目的规模标准法律适用方面的内容。第五条补充规定了属于第二条至第四条规定的必须招标范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购未达到上款相应标准的，该单项采购不属于本规定的必须招标范畴。修订征求意见稿还同时新增第六条规定，强调了本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其单项采购未达到必须招标项目的规模标准的，该单项采购由采购人依法自主选择采购方式，任何单位和个人不得违法干涉进一步强调了采购人在依法必须进行招标的项目以外自由选择采购方式的权利；也考虑到涉及政府采购的情况，规定按照《政府采购法》、《政府采购法实施条例》等政府采购法律法规规定执行。
在分析、研究《必须招标的工程建设项目规定》（修订征求意见稿）的基础上，兹提出如下修改建议：
1、第二条第二款最后增加：使用社会团体和民办非企业单位国有资产的，参照本款规定。
修改理由：本款主要强调使用国有资金项目，根据《事业单位国有资产管理暂行办法》(2019修改)第五十七条:”社会团体和民办非企业单位中占有、使用国有资产的，参照本办法执行。参照公务员制度管理的事业单位和社会团体，依照国家关于行政单位国有资产管理的有关规定执行。”除了国有企业、事业单位存在国有资金，社会团体和民办非企业单位也存在国有资产。
2、第五条修改为：本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理、全过程工程咨询以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购达到下列标准之一的，必须招标：
（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；
（二）重要设备、材料的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；
（三）勘察、设计、监理、全过程工程咨询的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。
本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购未达到上款相应标准的，该单项采购不属于本规定的必须招标范畴。
同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理、全过程工程咨询以及与工程建设有关的重要设备、材料的同类采购，合同估算价合计达到本条第一款规定标准的，必须招标。
发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包，总承包中勘察、设计、施工以及与工程建设有关的重要设备、材料各部分采购的估算价中，有一项以上达到本条第一款相应标准的，整个总承包发包必须招标。以暂估价形式包括在总承包内的工程、货物、服务依法分包时，达到本条第一款相应标准的，该项分包必须招标。
修改理由：第一，国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19 号）在第三条“完善工程建设组织模式”提出两点要求，一点是“加快推行工程总承包”，另一点就是“培育全过程工程咨询”，具体要求为“鼓励投资咨询、勘察、设计、监理、招标代理、造价等企业采取联合经营、并购重组等方式发展全过程工程咨询”；国家发展改革委、住建部《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》（发改投资规〔2019〕515号）则强调“大力发展以市场需求为导向、满足委托方多样化需求的全过程工程咨询服务模式。特别是要遵循项目周期规律和建设程序的客观要求，在项目决策和建设实施两个阶段，着力破除制度性障碍，重点培育发展投资决策综合性咨询和工程建设全过程咨询”。有鉴于全过程工程咨询和工程总承包均为国家政策鼓励和推行的工程建设组织模式，且包含勘察、设计、监理等多项服务，因此有必要在本征求意见稿中增加“关于全过程工程咨询招标的限额标准”的规定，以利于全过程工程咨询模式的推行和发展。
第二，第五条新增的“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施 工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购未达到上款相应标准的，该单项采购不属于本规定的必须招标范畴。”为何要增加这一句话，作者理解是为了响应《招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》提出了明确强制招标与自愿招标的边界范围、强调市场主体的自主权的要求。但是，该款虽可以明确强制招标的边界范围，然同时新增的第六条在强调市场主体的自主权的要求同时明确了自愿招标的边界范围，从实质上说两款对于强制招标和自愿招标边界范围存在重复规定的情况。既然第六条已作为一个独立的条款，作者认为可以删除此款而不影响本规定的法律适用。
第三，如上文所述，本征求意见稿将如何认定采用工程总承包的项目是否属于必须招标范围纳入进来，为推动行业转型升级提供了法治保障。然而，在本征求意见稿发布至今，听到最多的也是对于新增的工程总承包必须招标规模这一条款的不同解读和意见，争议点则集中在总承包的分包是否适用这一款规定。工程总承包分包的有关合法性问题一直以来都是这一承包模式的热点难点，作者认为如果在本规定中对于工程总承包分包的招标问题进一步明确的话，能够更好的推进工程总承包模式的立法完善。因此，根据《管理办法》第二十一条对工程总承包分包方式的规定：“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”建议在工程总承包条款后增加“以暂估价形式包括在总承包内的工程、货物、服务分包时，达到本条第一款相应标准的，该项分包必须招标。”一来，可以明确本款第一部分的规定是针对工程总承包的整体发包；二来，可以明确以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的属于强制招标范围；此类项目以外的分包，工程总承包人可以采用直接分包的形式。
综上，再次修订工程建设项目招标范围和规模标准，是深化“放管服”改革的重要举措，有助于扩大市场主体特别是民间投资者的自主权，减轻企业负担，激发市场活力和创造力。在非强制招标范围内，采购人可根据项目特点选择不同的采购方式，如磋商、竞争性谈判、单一来源采购，也可采用招标方式等多种采购方式，最终达到提高采购效率和质量的目标。但同时，还应重视属于强制招标范围的应依法进行招标工作，避免被追究违法招标法律责任，以及发生民事纠纷，如根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同认定无效。
题图来源 | 摄图网
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