建设工程劳务分包合同纠纷是否属于专属管辖？（附：山东高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干...

     【前言】本文探讨的问题是建设工程劳务分包合同纠纷是否适用不动产专属管辖？

【观点分歧】关于建设工程施工劳务分包合同纠纷案件管辖，司法实践中常见以下两种观点：1.建设工程施工劳务分包合同不属于建设工程施工合同，应按普通合同纠纷案件处理，不适用专属管辖；2.建设工程施工劳务分包合同属于建设工程施工合同，应适用专属管辖。例如本人代理的案件（原告：湖南XX建设有限公司，被告：西安XX建设集团有限公司，被告：中XX局集团有限公司），一审法院就持第一种观点。

【法理分析】

本人认为：1.只有合法的建设工程施工劳务分包合同导致的纠纷，其案由才能列为建设工程劳务分包合同纠纷；如果是由于违法的劳务分包合同（比如：没有经过发包人同意，不具备相应资质，劳务分包再转包或者分包给其他的公司，名为劳务分包实为工程转包、违法分包）导致的纠纷，则应列为建设工程施工合同纠纷。2.无论是由于合法的劳务分包导致的建设工程劳务分包合同纠纷，还是违分包导致的建设工程施工合同纠纷，都应适用专属管辖。理由：

1.由于合法的劳务分包导致的建设工程劳务分包合同纠纷，应适用专属管辖。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。”根据前述司法解释规定，施工劳务分包合同已经纳入《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的调整范围，应参照建设工程施工合同，适用专属管辖。

2.名为劳务分包实为工程转包、违法分包的，应按建设工程施工合同纠纷处理，适用专属管辖。

具有建设工程施工资质的承包人承接工程后，为了逃避政府对转包行为的处罚，往往以劳务分包名义将工程转包、违法分包。无论是转包、违法分包给具有合法建筑施工劳务资质的单位，还是转包、违法分包给不具有资质的单位或班组，此时建设工程施工劳务分包合同实质上是建设工程转包、违法分包合同。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”建设工程转包、违法分包合同属于建设工程施工合同范畴，应属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》调整，工程转包、违法分包引起的纠纷应列为建设工程施工合同纠纷，而不是建设工程分包合同纠纷，也不是建设工程劳务分包合同纠纷。

3.无论哪种建设工程施工劳务分包合同，适用专属管辖更利于案件审理。

无论是由于合法的劳务分包导致的建设工程劳务分包合同纠纷，还是违分包导致的建设工程施工合同纠纷，主要涉及劳务费计算，计算要素包括单价和工程量。单价在合同约定不明时往往参考当地工程定额或市场信息价，工程量往往根据施工图、竣工图、现场勘查进行鉴定，当施工图、竣工图缺失时，还须向当地有关单位调取。基于单价、现场勘查、调取证据等考虑，施工劳务纠纷适用专属管辖更利于案件审理。

【实务注意】

施工班组与承包人之间的劳务合同关系是否属于建设工程合同纠纷，是否属于专属管辖？对此，有不同的观点。

山东高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》7.施工班组以实际施工人身份主张权利，如何处理? 建设工程承包人与其雇佣的施工班组之间是劳务合同法律关系，施工班组不属于法律意义上的实际施工人。

由此可见，该意见认为建设工程承包人与其雇佣的施工班组之间是劳务合同法律关系不属于建设工程施工合同纠纷，不属于不动产专属管辖。

附：山东高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

为妥善审理建设工程施工合同纠纷案件，统一裁判尺度，根据法律和司法解释的规定，经山东高院民一庭法官会议研究，就相关问题解答如下:

1.施工合同无效，当事人主张参照合同约定结算工程价款，如何处理?施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，可以将合 同中关于工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、 质保金等约定条款作为折价补偿的依据。

2.施工合同无效，当事人主张以另行签订的结算协议作 为工程价款结算依据，如何处理?

当事人在施工合同之外签订的结算协议具有独立性，施工合同的效力不影响结算协议的效力，结算协议可以作为确定工程价款的依据。

3.欠付工程款利息的计付标准如何确定?

当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定 处理，但不得超过民间借贷的最高保护利率。没有约定的， 对于 2019 年 8 月 19 日以前的利息，按照中国人民银行同期 同类贷款基准利率计算;对于 2019 年 8 月 20 日以后的利息， 按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率 (LPR)计算。

4.项目经理以承包人名义实施确认工程量、签订买卖合 同或租赁合同、对外借款等行为，效力如何认定?

承包人对项目经理授权不明，或者项目经理在承包人授 权范围外从事的相关行为，应当适用表见代理的法律规定， 审查承包人是否对项目经理行为承担民事责任。合同相对人 主张构成表见代理的，应当承担举证证明责任。

对于项目经理确认工程量的行为，一般应认定为有效， 但承包人明确项目经理无确认工程量的授权，且发包人明知 的除外。

对于签订买卖、租赁合同的行为，应当结合购买材料或租赁设备的品类、用途、交货地点，是否用于涉案工程以及施工合同履行习惯，相对方是否善意等情况，认定是否由承包人承担责任。

对于对外借款行为效力的认定要从严掌握，应当对借款流向、用途以及出借人是否善意等事实进行实质性审查，并结合承包人与项目经理之间关于涉案工程的资金投入、结算方式等约定，综合认定是否由承包人承担还款责任。

5.借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理?

通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。

6.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释(二)》第二十四条中“发包人欠付转包 人或者违法分包人建设工程价款的数额”如何查明处理?

发包人主张已经与承包人进行结算的，由发包人承担举证证明责任。发包人未与承包人进行结算的，发包人应当举证证明已付工程款数额，人民法院根据实际施工人的施工量占总工程量的比重、已付款项涵盖的范围、转包或者违法分包的情形等具体情况合理分配举证证明责任，并根据查明的

欠付工程款数额作出判决。

7.施工班组以实际施工人身份主张权利，如何处理?

建设工程承包人与其雇佣的施工班组之间是劳务合同法律关系，施工班组不属于法律意义上的实际施工人。

8.在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人主张各 转包人或者违法分包人均承担付款责任，如何处理?

在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅 可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对 工程欠款承担付款责任。

实际施工人向发包人主张权利的，为查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款的数额，人民法院可以追加与其无合同关系的转包人或者违法分包人为第三人。

9.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释(二)》第十三条中“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”，如何理解适用?

当事人对工程造价进行结算，应当共同确认形成结算文件。当事人仅以在诉讼前共同与咨询机构签订工程造价咨询合同或者接收工程造价报告为由，主张将造价报告作为结算依据的，不予支持。

10.施工合同无效，承包人主张对涉案工程价款享有优先 受偿权，如何处理?

建设工程价款优先受偿权不受施工合同效力的影响，施工合同无效，承包人仍可享有建设工程价款优先受偿权。

11.承包人主张建设工程价款优先受偿权的起算时间如 何确定?

行使建设工程价款优先受偿权的期限自发包人应当给 付工程价款之日起算。当事人对应付款时间有明确约定的， 按照当事人约定。无明确约定的，可以参照《最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十八条规定审查处理。

12.工程款债权的受让人主张对建设工程价款优先受偿 权一并受让，如何处理?

建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，属于从属性权利，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。

13.因农村自建住宅引发的工程价款、工程质量等纠纷如 何处理?

承建农村三层(含三层以上)房屋，不属于农民自建低 层住宅，依法应纳入《中华人民共和国建筑法》的调整范围， 施工合同性质属于农村建设施工合同，施工质量受《中华人 民共和国建筑法》调整。

整理人:王海娜 毕中兴 陈 浩

吴咸亮律师，安徽吴咸亮律师事务所建设工程部主任，八年警察工作经验，二十年律师工作经验，擅长专业领域为建设工程诉讼实务及刑事辩护。中国计量大学兼职教授，中国行为法学会培训中心专家智库委员与客座教授，常设中国建设工程法律论坛观察员及第十一工作组成员，中国仲裁法研究会会员，四川省法治与社会治理研究会仲裁研究中心仲裁研究员，安徽省招标投标协会专家库专家，受聘为潍坊、滨州、宁波、淮北、亳州、恩施、北海、南平、唐山、遂宁、鄂尔多斯等全国多地仲裁员。多次应邀前往北京、杭州、南京等多地讲授《建设工程诉讼实务》《合同的静态审查与动态管理》《建工企业经营管理风险防范》等专题讲座。