接工程交保证金，工程没得做保证金又拿不回，这些风险你知道吗？
作者：王道勇 律师 仲裁员 合伙人 高级工程师 造价师
一、案例索引
浙江高院《杭州迦南建设有限公司、南通连通建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书》，案号（2020）浙民再308号，审判人员卢世昌、吴飞明、田建萍，裁判日期二〇二一年一月十二日，案例发布日期二〇二一年三月二十三日。
二、案情简介
“发包方”：中铁华鑫上海公司
“承包方”：迦南公司
“实际施工人”一：连通公司
“实际施工人”二：金宝奎
案涉工程尚未开工，施工合同尚未签订，本案所涉的是200万元工程履约金返还纠纷。
2018年8月24日，连通公司汇入迦南公司账户项目保证金300万元，迦南公司汇入发包方中铁华鑫上海公司账户中铁鹰鹏国际环保工业城项目履约保证金300万元。后中铁华鑫上海公司返还迦南公司100万元。迦南公司退还连通公司项目保证金100万元。至此，连通公司还有200万元工程款没有拿到。迦南公司通过仲裁向中铁华鑫上海公司主张保证金，仲裁裁决书已经生效，但因中铁华鑫上海公司无可供执行的财产，被终止执行。
2019年，连通公司起诉迦南公司返还200万元工程保证金，一审法院金华市婺城区人民法院和二审金华中院均认为无论迦南公司与连通公司之间属于挂靠关系或转包关系，涉案三方协议均因违反法律强制性规定而无效。迦南公司应当返还前述200万元工程保证金。迦南公司不服，向浙江高院申请再审。
争议焦点：迦南公司和连通公司之间属于挂靠关系还是转包关系?迦南公司是否应当返还200万元保证金？
三、裁判摘要
（一）关于迦南公司与连通公司之间是挂靠关系还是转包关系的问题。
首先，根据《三方合作协议》约定“鉴于迦南公司已经受金宝奎委托参与中铁鹰鹏国际环保工业城项目。在该项目中，迦南公司负责按照金宝奎的要求与决策，与项目工程发包方签订、变更、终止施工合同，与工程发包方办理工程款的结算；项目由金宝奎自负盈亏，由金宝奎负责协调与项目工程发包方、建设方等相关主体的关系，选任施工班组并负责协调施工班组间的关系，提供施工所需原材料和器械，承担施工所需或发生的人工费、原材料、设备费用、税费、保险费、履约保证金、运费、装卸费、水电费、交通费、差率费等一切款项”，应当认定《战略合作合同》系金宝奎借用迦南公司的名义与中铁华鑫上海公司签订，《三方合作协议》约定金宝奎借用迦南公司的施工资质进行工程施工并自负盈亏，金宝奎与迦南公司之间系挂靠关系。
其次，《三方合作协议》约定“金宝奎同意项目的部分工程交由连通公司负责承包施工，因此迦南公司、金宝奎、连通公司签订三方合作协议”。由此可以得出：（1）金宝奎同意项目的部分工程交由连通公司负责承包施工；（2）之所以三方签订《三方合作协议》，是因为金宝奎同意项目的部分工程交由连通公司负责承包施工。因此，迦南公司与连通公司之间的法律关系，既要看金宝奎与连通公司之间的法律关系，也要看迦南公司与连通公司之间关于权利义务的具体约定。
第三，关于金宝奎与连通公司之间的关系问题。《三方合作协议》约定“金宝奎同意中铁鹰鹏国际环保工业城项目中的一期土建建设工程和地下室工程两项工程的60%工程量交由连通公司负责承包施工，金宝奎和连通公司的具体分工应报备迦南公司”，“金宝奎对连通公司负责实施的工程产生的债务提供连带责任保证担保，保证期间自本协议签订之日起至工程竣工后两年止”，且《三方合作协议》约定连通公司的权利义务与金宝奎的权利义务并无二致，也无证据证明金宝奎因此从连通公司处获取额外利益，因此本院再审认为本案中金宝奎与连通公司之间属于分工合作关系，并不属于工程转包关系。
第四，《三方合作协议》关于迦南公司与连通公司之间的权利义务关系的约定。从《三方合作协议》约定的合作方式、保证金、利益分配、权利义务、其他约定看，（1）由连通公司负责实施的工程，由连通公司自主管理，自负盈亏，迦南公司不参与经营仅收取工程决算造价税前的1.5%管理费。（2）按照连通公司的要求与决策，迦南公司负责与项目工程发包方、施工班组签订、变更、终止施工合同，与工程发包方和施工班组办理工程款的结算。（3）对于连通公司负责施工的项目，迦南公司没有直接支付工程款的义务，仅负有将发包人支付款项转付给连通公司的义务。（4）履行《施工承包合同》过程中，涉及金宝奎、连通公司权利义务事项的确认，均需金宝奎、连通公司认可，否则相关责任由迦南公司承担；涉及《战略合作合同》《施工承包合同》等变更（包括但不限于协议解除、协议终止）等均需金宝奎、连通公司同意，否则造成金宝奎、连通公司损失的，均由迦南公司承担。也就是说，迦南公司对外实施民事法律行为均需取得连通公司同意，对外没有自主决定权。（5）如发包人未能按照《施工承包合同》约定履行其义务，金宝奎、连通公司有权以迦南公司名义通过诉讼途径解决争议，迦南公司应无条件配合及协助。根据上述约定，本院再审认为，应当认定迦南公司与连通公司之间属于挂靠关系，而不属于转包关系。
综上分析，就本案工程而言，金宝奎与迦南公司之间系挂靠关系，金宝奎与连通公司之间系分工合作关系，连通公司与迦南公司之间建立挂靠关系。
（二）关于本案中迦南公司是否应当返还连通公司履约保证金的问题。1.如前所述，金宝奎、连通公司与迦南公司之间系借用资质挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二项规定，《三方合作协议》应认定无效。但是，连通公司与迦南公司之间的保证金问题，仍应根据诚实信用原则，按照《三方合作协议》约定进行处理。2.根据《三方合作协议》约定“连通公司需向迦南公司交纳工程履约保证金300万元，由迦南公司向发包方代为交纳履约保证金”，应当认定2018年8月24日连通公司汇入迦南公司账户项目保证金300万元，迦南公司汇入中铁华鑫上海公司账户履约保证金300万元，系双方履行《三方合作协议》上述约定的行为，迦南公司主张其代为交纳履约保证金能够成立，相应法律后果应由连通公司承担。3.关于保证金退还。根据《三方合作协议》约定，迦南公司应向连通公司退还履约保证金是在迦南公司收到发包方退还履约保证金之后。事实上，迦南公司已退还连通公司的100万元保证金也是在其收到中铁华鑫上海公司退还100万元保证金之后。对于剩余200万元保证金，根据再审查明事实，虽然迦南公司与中铁华鑫上海公司之间的仲裁裁决书已经生效，但经迦南公司申请执行，因中铁华鑫上海公司无可供执行的财产，上海市第二中级人民法院于2020年10月22日依法裁定终结（2020）沪02执1168号一案的本次执行程序，也就是说，中铁华鑫上海公司尚未将剩余工程履约保证金300万元退还迦南公司。故本案中连通公司起诉请求迦南公司返还工程履约保证金200万元，条件尚未成就，不能得到支持。一、二审判决迦南公司返还连通公司履约保证金200万元及利息，存在不当，应予纠正。如迦南公司收到中铁华鑫上海公司退还剩余工程履约保证金，连通公司可以另行主张解决。
四、启示与总结
本案的再审裁判思路是先锁定法律关系，再根据法律关系确定责任归属。浙江高院认定金宝奎与迦南公司之间系挂靠关系，金宝奎与连通公司之间系分工合作关系，连通公司与迦南公司之间建立挂靠关系。在连通公司与迦南公司之间建立挂靠关系的前提下，根据《三方合作协议》迦南公司仅负有“转付”款项的义务，何谓“转付”？即迦南公司拿到钱之后再支付给连通公司，在迦南公司没有拿到钱之前，迦南公司不负有垫付义务。基于“转付”义务，浙江高院认为连通公司起诉请求迦南公司返还工程履约保证金200万元，条件尚未成就，不能得到支持，并且浙江高院还强调“如迦南公司收到中铁华鑫上海公司退还剩余工程履约保证金，连通公司可以另行主张解决”（简单讲就是等迦南公司拿到钱后迦南公司再来要）。
从实务讲，本案浙江高院认定“挂靠”的思路值得借鉴。浙江高院从工程是“谁承接的”以及承接工程后几方之间权利义务的约定入手分析法律关系。首先案涉工程是金宝奎承接的，金宝奎承接工程后让迦南公司出面与发包方中铁华鑫上海公司签订《战略合作合同》。《战略合作合同》签订之后，金宝奎、迦南公司、连通公司三方签订《三方合作协议》。《三方合作协议》中的“鉴于迦南公司已经受金宝奎委托”“迦南公司负责按照金宝奎的要求与决策”等表述足以证明案涉工程是“金宝奎承接、迦南公司出面签《战略合作合同》”的事实，即金宝奎挂靠迦南公司的事实。然后论证金宝奎和连通公司之间的法律关系，从《三方合作协议》入手，认为从《三方合作协议》当中约定的权利义务来看，金宝奎权利义务和连通公司权利义务一致，另外也没有证据证明金宝奎从连通公司获利的证据，不符合工程转包的核心特征“赚取差价”，进而认定双方是分工合作关系（平行的）。在此逻辑下，连通公司与迦南公司也成立挂靠关系。简言之，连通公司是通过金宝奎承揽了工程、自主经营，对外也让迦南公司出面。本案自始不存在这样的情形——迦南公司承建工程之后，再包给连通公司施工的情形。因此，原审认定转包是不恰当。
本案的教训：对连通公司来讲，连通公司为了接工程交保证金，工程没得做保证金又拿不回，还经历了漫长的诉讼。因此，但凡在干活之前，要你交保证金的，一定要三思而行。非交不可的，最好找专业人士（律师）把关进行风险评估。对建筑公司而言，应尽量避免挂靠，为了几个点的挂靠费，得不偿失，本案迦南公司是幸运的，一审、二审都输了，还被法院执行走了200万元，最终浙江高院再审改判实属不易，但是已经被执行走的200万元能否“执行回转”（让法院把钱要回来）尚不确定，因此说是幸运的！庆幸的是被执行走的标的是200万元、如果是2000万元或2亿元，则小的建筑公司早就拖垮了。