陈思寒：新《行政处罚法》实施后应注意的几个问题
作者：陈思寒
转自：姚之法言律语
# 引言
新《行政处罚法》将于2021年7月15日正式实施。此次《行政处罚法》的修改内容较多，回应了很多的社会热点问题，同时对行政执法机关提出了更高的要求，需要行政机关及时领会新《行政处罚法》精神，修改完善相关程序事项，以适用新《行政处罚法》的需要。本文梳理了新《行政处罚法》实施后几个需要重点关注的问题，供各行政执法单位予以参考。
#一、关于法制审核的问题
新《行政处罚法》第五十八条规定，“有下列情形之一，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定：（一）涉及重大公共利益的；（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；（三）案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的；（四）法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”
该规定较修订前的《行政处罚法》，更加强调了法制审核的重要性，明确规定了必须进行法制审核的几种情形，且未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定。由于新《行政处罚法》对行政处罚决定的法制审核作出了明确、具体的规定，系行政机关在作出行政处罚决定时必须履行的程序，若行政相对人不服行政处罚决定申请行政复议或者提起行政诉讼，行政机关就必须举证该行政处罚决定作出前经过了法制审核，且该法制审核人员是符合《行政处罚法》的规定，否则行政机关会面临败诉的风险，且其作出的行政处罚决定甚至会被法院裁定不予执行。如在湖南省湘潭市中级人民法院（2020）湘03行终125号案件中，韶山市自然资源局对原告毛伟作出韶自然资执罚［2019］12号《行政处罚决定书》，责令原告毛伟退还非法占用的土地，限期十五日内拆除非法占用204.09㎡土地上新建的建（构）筑物。法院认为，韶山市自然资源局在作出行政处罚决定之前，从事审核的汤赞系初次从事行政处罚决定审核的人员，未通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，不具有对行政处罚决定审核资格，涉案行政处罚决定违反法定程序。在贵州省铜仁市中级人民法院（2020）黔06行审复1号案件中，江口县市场监督管理局对江口县川黔人家餐饮店作出罚没款4346448元的行政处罚，后向法院申请强制执行。法院认为，“本案申请执行人向本院申请执行其作出的行政处罚决定，但未向本院提供其对被执行人作出的处罚决定经过了本单位领导集体讨论决定的证据，也未提交审核人员资质证明及审核情况，不符合法定程序，损害了被执行人的合法权益。综上所述，申请执行人申请执行的行政处罚决定，不符合法定程序，认定事实不清，处罚结果缺乏事实依据，依法应当不准予执行”。
为此，各行政机关要充分认识到法制审核的重要性，认真贯彻落实行政处罚决定法制审核的要求。第一，凡是《行政处罚法》明确规定需要进行法制审核的，必须经过法制审核人员审核同意。实务中对法制审核人员如何出具审核意见并无具体规定，参照目前的实务做法，可以在行政处罚决定书签发栏中增加法制审核栏，由法制审核人员签署审查意见。第二，法制审核人员必须符合《行政处罚法》的规定。具体来说，按照“老人老办法”“新人新办法”的要求落实。行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，这一要求是2017年《行政处罚法》修改时增加的新要求，该规定自2018年1月1日起实施。也就是说，在2018年1月1日之前，已经从事法制审核工作的，可以不需要通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。但是在2018年1月1日之后初次从事法制审核工作的，必须通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。各行政执法单位应按照上述规定，选配在2018年1月1日前从事过法制审核的人员或者通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格的人员担任法制审核人员。
此外，还需注意的是，行政机关选配的法制审核人员若没有通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，在面临行政复议、行政诉讼的时候，需要举证证明该法制审核人员在2018年1月1日前就从事了法制审核工作，比如提供该法制审核人员在2018年1月1日前被任命为法制科室人员的任职文件，或者在2018年1月1日之前结案的行政处罚决定中签署过法制审核意见等。
# 二、关于行政处罚前告知
新《行政处罚法》第四十四条规定，“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。”
该条较修改之前的表述，并无太大变化，主要是将告知的权利具体化。但是根据行政复议、行政诉讼的实践看，行政处罚前的告知程序往往是引起行政机关败诉较为集中的方面。
当前行政法理论及实务届普遍认为，在行政执法领域，当事人的陈述申辩权以及要求听证的权利，是保障当事人合法权益的非常重要的程序性权利。如果行政机关未履行这一重要程序，相应的行政处罚决定就会被复议机关或人民法院予以撤销。实践中，有的行政机关在作出行政处罚决定前，未告知当事人拟作出行政处罚内容及事实、理由和依据，也有的未告知当事人依法享有的陈述申辩权，未告知当事人有要求听证的权利等，这些都是严重违反法定程序的行为。
还有的行政机关虽然履行了行政处罚的事前告知制度，但是告知的内容不够规范，严格来说也属于违反法定程序。比如，很多法律对一些违反法律规定的行为规定了处罚的幅度，如对某违法行为处5000元以上到5万元以下罚款，在这个范围内属于行政机关自由裁量权范围。有的行政机关在作出行政处罚前告知中，笼统地告知当事人将对其处以5000元以上5万元以下罚款，但并未告知当事人拟处罚的具体数额。我们认为，这种告知一定程度上是剥夺了当事人陈述申辩权甚至是要求听证的权利，也属于违反法定程序。这是因为，对于行政相对人来说，在行政机关具有自由裁量权的情况下，只有知晓行政机关拟作出行政处罚决定的具体内容（金额），才能有针对性地进行陈述和申辩。如果不知道行政处罚的具体内容，当事人陈述申辩就无从谈起。而且，根据《江苏省行政处罚听证程序规则（试行）》的规定，“对非经营活动中公民的违法行为处以500元以上、法人或者其他组织的违法行为处以1000元以上，对经营活动中的违法行为处以20000元以上的罚款”属于较大数额的罚款，必须告知当事人有要求听证的权利。笼统地告知当事人处罚幅度，不符合依法行政的要求，也限制了当事人的合法权益。
因此，我们认为，行政机关在作出行政处罚前的告知程序中，应该向当事人告知拟作出行政处罚的具体内容，以充分保障当事人的合法权利。
# 三、关于电子技术监控设备的应用
新《行政处罚法》第四十一条规定，“行政机关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，应当经过法制和技术审核，确保电子技术监控设备符合标准、设置合理、标志明显，设置地点应当向社会公布。电子技术监控设备记录违法事实应当真实、清晰、完整、准确。行政机关应当审核记录内容是否符合要求；未经审核或者经审核不符合要求的，不得作为行政处罚的证据。”
电子探头
该条是新增加的条文，明确规定了电子技术监控设备应用的基本规范。在之前的行政复议及行政诉讼实践中，由于法律并未对电子技术监控设备的应用作出明确的规定，复议机关及人民法院一般并不主动审查电子技术监控设备是否符合标准、设置是否合理、标志是否明显等内容。但是新《行政处罚法》已明确规定“利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，应当经过法制和技术审核”，且“设置地点应当向社会公布”。根据该规定，在新《行政处罚法》实施后，行政机关利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，在行政复议或者行政诉讼中，就应当提交经过法制和技术审核的证据，还应当提交“设置地点向社会公布”的证据。
针对该条新增的规定，行政机关应当未雨绸缪，及时对电子技术监控设备进行法制和技术审核，并保存好相关审核证据材料；同时，要全面梳理电子技术监控设备的设置地点，若有设置地点未向社会公布的，应在新《行政处罚法》实施前及时向社会公布。
#处罚
Fine
#四、关于听证程序
新《行政处罚法》第六十三条规定，“行政机关拟作出下列行政处罚决定，应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证：（一）较大数额罚款；（二）没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物；（三）降低资质等级、吊销许可证件；（四）责令停产停业、责令关闭、限制从业；（五）其他较重的行政处罚；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。”第六十四条规定，“听证应当依照以下程序组织：（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后五日内提出；......”
上述新修订的《行政处罚法》关于听证程序的要求，有两处明显的变化，一是扩大了应当告知当事人要求听证的权利的范围。原《行政处罚法》规定“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利”，新《行政处罚法》增加了“没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物、降低资质等级、责令停产停业、责令关闭、限制从业”等情形，需要引起重视；二是延长了当事人提出听证的期限，将原《行政处罚法》规定的“当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出”修改为“当事人要求听证的，应当在行政机关告知后五内提出”。由于行政机关一般是采取格式化文书的形式告知当事人有要求听证的权利，新《行政处罚法》实施后，各行政执法单位应及时修改格式化文书模板，将以前规定的“三日内提出”修改为“五日内提出”。
关于听证程序，还有一个值得注意的问题。实践中，有的行政机关在作出行政处罚决定前，告知当事人有要求听证的权利（比如根据原《行政处罚法》告知当事人在三日内提出），但是行政机关在告知后未满三日即作出行政处罚决定，该行为实际上也是剥夺了当事人要求听证的权利，也属于程序违法。行政机关在告知当事人要求听证的权利时，除非当事人书面表示放弃要求听证的权利，否则行政机关均应等到五日后才能作出行政处罚决定。还需注意的是，根据新《行政处罚法》第八十五条的规定，此处的“五日”是指五个工作日，不包括法定节假日。
#五、关于查处违法建设的办案期限
查处违法建设主要依据《城乡规划法》的相关规定，法律法规规章均未规定明确的办案期限。有个别法院判决认为应结合行政诉讼法的规定，对查处违法建设适用六十日的办案期限，但并未得到司法实务届的广泛认同。但是新《行政处罚法》修改后，从法律层面明确了行政处罚的办案期限，我们认为，查处违法建设应该按照该规定执行。
新《行政处罚法》第六十条规定，“行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。”
关于违法建设如何处理，《城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”对于城乡规划法第六十四的理解，一般认为责令停止建设、限期拆除，不属于行政处罚，但处以罚款、没收实物或者违法收入则属于典型的行政处罚。有观点据此认为，限期拆除决定不应适用行政处罚的办案期限。我们认为，责令停止建设、限期拆除与处以罚款等行政处罚决定适用的是《城乡规划法》第六十四条，由于新《行政处罚法》已明确规定了行政处罚案件立案后九十日内就要作出行政处罚决定，行政机关在对违法建设进行查处时，无论是作出限期拆除的决定还是处以罚款的行政处罚，均应该在立案后九十日内作出相关行政决定。
办案期限
作者介绍 AUTHOR
陈思寒，南京师范大学法学学士，南京大学在职法律硕士，曾担任江苏省某基层人民法官8年，后转岗司法行政机关，现从事行政复议、行政应诉及合法性审查工作。