通常来说，投票的核心目标是确保投票结果不被干扰。从这一角度来看，公司破产方面的最新发展相当令人费解。《破产法》）中规定了精心设计的投票规则：债务人或重组计划的其他提议者将公司的债权人和股东分成不同的小组，每个小组的债权人或股东都要进行投票，以赞成或反对拟订的重组计划。如果每个小组的债权人和股东都投票赞成拟订的计划，且该计划满足了一些其他要求，破产法官就会确认该计划。然而，最近在破产实践发展中出现了两个重要的干扰性策略，债权人因此而失去了根据重组计划中对其小组的清偿计划进行投票的权利。首先是RSA（Restructuring Support Agreement，重组支持协议，以下简称RSA）的出现。在最简单的RSA中，债务人与一部分债权人就拟订的重组计划条款进行谈判。签署方承诺支持RSA中的未来重组计划，包括对每一类债权人的清偿计划。这通常发生在确认披露声明和拟订的重组计划提交给债权人进行投票之前。最近，许多公司通过向签署RSA的债权人支付“支持费”（support fee），进一步干扰了投票过程。这种“签约费”对债权人谈判时产生的专业费用进行补偿，其中还包括债权人支持重组计划并放弃反对权的机会成本。另外，RSA也可以为签署方提供其他的优待，比如在重组期间提供债务人占有式融资（贷款人将优先于其他债权人，从而有更好的机会获得未偿金额的全额清偿）的权利，或者在债务人的重组计划被确认后参与附权发行（rights offering，即认购新股）。第二个干扰性策略是在拟订的重组计划中使用“死亡陷阱”（deathtrap）条款。在传统的“死亡陷阱”条款中，如果某类债权人投下“赞成”票，就给予其某种形式的补偿，但如果投下“反对”票，就完全不给予其补偿。更为复杂的“死亡陷阱”条款——“针对个人的死亡陷阱条款”，向投“赞成票”和投“反对票”的个人债权人分别提供不同的补偿。这一“胡萝卜加大棒”的措施是为了向债权人或股东施加压力：既用胡萝卜（对“赞成票”的补偿），又用大棒（对“反对票”的更差待遇）来促使他们对该计划投赞成票。
鉴于干扰性策略对投票的影响作用，反干扰规定就具有相当大的可适用性。它将确保第11章中所规定的投票比目前大多数重组案件中的投票更加公正，同时也将降低债权人获得暴利的可能。此外，反干扰规定的实施也会相对简单。然而，根据破产法院的反应来看，反干扰规定可能不是最佳的解决方案。21世纪初，大部分破产法官都支持RSA和“死亡陷阱”条款。虽然破产法官的认可并不一定意味着不必担心干扰性策略，但法院对干扰性策略的默许，意味着这些策略可能比表面上看来更有价值。当立法者制定现行第11章时，他们认为投票是三步程序的“顶点”。第一步，债务人将与高级债权人（通常是银行）、债权人委员会（代表广泛分布在各处的无担保债权人）、股东就拟订的重组计划进行谈判。第二步，债务人将请求法院批准概述重组计划条款的披露声明，并授权债务人向每个债权人或股东发送选票。第三步，债权人以及股东根据对重组计划的简单评估，投票决定接受或拒绝该计划。就目前情况来看，投票过程与起草者的设想大相径庭。在大多数大型破产案件中，债务人都会使用一种或两种新干扰策略来操纵投票结果。例如，RSA在披露声明之前就锁定了许多甚至大多数债权人的票数，“死亡陷阱”条款也被用于诱使债权人投“赞成票”。债务人会使用RSA和PSA（Project Support Agreements，计划支持协议，以下简称PSA）来锁定债权人对预期重组计划的“赞成票”，该协议有时在申请破产前签署，有时在案件审理过程中签署。签署该协议的债权人将承诺支持包含协议条款的未来重组计划。最著名的案例是ResCap案。2012年初，当ResCap在破产边缘徘徊时，它与对其进行集体诉讼的最大两组原告达成了和解，并在PSA中记录了该和解事项。本案中，原始版本和最终版本的PSA展现出在RSA和PSA中通常采用的两种不同方法。原始版本的PSA的覆盖主体侧重于在案件中占主导地位的债权人小组，即拥有数十亿美元债权的债权人，而最终版本则更为全面。从计划拟订者的角度来看，两者之间存在明显不同的利益权衡。虽然与一个关键群体达成协议比与众多群体达成协议更为容易，但覆盖范围较窄的PSA更有可能面临其他债权人的反击。第二种干扰性策略是在拟订的重组计划中设置一个“死亡陷阱”条款。在传统的“死亡陷阱”条款中，一个小组的债权人（有时是多个小组）将被告知，如果该小组对拟订的重组投“赞成票”，就将获得额外的清偿；如果投“反对票”，将获得较少的清偿。Momentive案涉及到一个更有创意的“死亡陷阱”条款。Momentive是一家硅胶和石英制造商，在2006年被著名的私募股权基金Apollo收购。在一系列激烈的谈判后，Momentive提出了一个重组计划，并在该计划中设置了一个“死亡陷阱”条款，试图压制其高级债权人。这个“死亡陷阱”条款让高级债权人进行选择：如果他们选择接受该计划，就可以得到现金支付，但必须放弃2亿美元的全额清偿；如果他们选择拒绝该计划以主张全额清偿，其清偿额将根据缩减利率后的重置金额进行计算。由于缩减利率后的清偿通常对债权人补偿不足，而且高级债权人能否成功获得全额清偿也很不确定，这种“死亡陷阱”条款迫使高级债权人接受现金支付。在本案中，高级债权人否决了该重组计划计划，并向法院提起了请求进行全额清偿的诉讼。然而，破产法院认为他们无权获得全额清偿，这一判决随后被地区法院和第二巡回法院确认。当他们胜诉的希望愈加渺茫之时，高级债权人试图撤销他们对重组计划的“反对票”，并表示接受最初重组计划所提出的现金补偿。但是，破产法院认为他们的“反对票”是不能被撤销的。实际上，通过法院拒绝撤消“反对票”的做法，“死亡陷阱”条款的强制性得到了验证。
从债务人的角度来看，“死亡陷阱”条款是失败的。它并没有促使高级债权人放弃他们的全额清偿请求并投票支持拟订的重组计划，但这确实使Momentive公司将赔偿诉讼推迟到了重组计划被确认之后。最近的一些“死亡陷阱”条款是针对个别债权人的。Arch Coal的重组计划设置了“死亡陷阱”条款，其承诺即使债权人所在小组否决了该重组计划，投“赞成票”的个别债权人也能得到清偿，但投“反对票”的债权人不会得到任何清偿。与RSA一样，破产法院似乎经常批准在拟订的重组计划中使用“死亡陷阱”条款。尽管“死亡陷阱”条款对债权人的投票决定存在干扰，但除了在某个最早的案件中被禁止使用以外，其几乎总是被允许使用的。在其他法律中，试图干扰投票或其他决策过程的行为通常会受到谴责。事实上，我们只需看看与破产法仅一线之隔的公司法，就会发现它对使用干扰性策略的规定与破产法相比截然不同。为什么会出现这种情况？为了回答这个问题，本文首先考虑了破产法本身的结构，这就出现了一个令人惊讶的事实：第11章的立场从来都是不中立的。这一立场以及新干扰策略的其他几个特点表明，并非需要完全禁止对干扰策略的使用。第11章在破产案件每个阶段的规定都巧妙地偏向于确认重组计划。虽然这并不意味着大多数案件都会确认重组计划，但这使得新干扰策略处于与众不同的地位。首先，当债务人申请破产时，债权人几乎不可能逆转申请并恢复现状。尽管债权人有时会对申请提出质疑，认为债务人恶意进入破产程序，但这些反对意见通常不起作用。一旦债务人进入破产程序，这一过程就会朝投票的方向发展。如果债权人或股东小组投了“反对票”，重组计划可能会在其非自愿的情况下被“强制批准”。对优先级较低的债权人和股东来说这极为骇人，因为在债务人只有极少责任财产的情况下，他们可能在被“强制批准”的重组计划中一无所获。此外，如果债权人投下“反对票”，案件程序可能将转向第七章，那么公司就将被清算。在清算中，债权人得到的收益可能远远低于公司进行重组的情况。历史上，立法者（在重组专业人士的推动下）担心债权人会干扰有利的重组，这也是第11章会对投“反对票”的债权人进行约束的理由。此外，现行第11章的立法历史表明，国会认为重组通常比清算更可取，因为它能更好地为债权人保留债权价值，为雇员保留工作。
目前的破产实践和干扰策略本身的性质表明，并不能采取“一刀切”的做法。第一，鉴于破产实践所产生的巨大变化，我们可以认为新干扰政策实现了第11章中所设想的平衡——对确认重组计划的倾斜。RSA使快速重组更加可行，并抵消了债权交易带来的不稳定影响。如果RSA费用被用来促使有问题的持股人支持重组计划，那么其就具有正当性。同样的逻辑也适用于“死亡陷阱”条款。第二，第11章投票规则的设置并不是为了选择出一个最有利的结果。在一个大型案件中，每个小组的债权人或股东都有投票权，最终投票结果由不同小组的投票组成。因此，与其说投票表决是为了选择一个单一的最佳结果，不如说是为了实现更大范围的重新谈判。第三，破产案件中的债权人不像股东那样容易受到“囚徒困境”的影响。债权人的分布范围要小得多，上市公司的债权人往往比股东分布得更集中。即使债权人很分散，但在破产程序启动后，无担保债权人也会由债权人委员会代表。因此，债权人比面对强制要约的股东更容易协调，也比在“囚徒困境”中的囚犯更容易协调。第四，就RSA进行谈判的债权人可能会承担大量成本，而这些成本是其并不愿意承担的。其中主要的成本是签署方的破产律师和财务顾问的费用，同时也可能存在其他费用，例如在双方谈判时放弃交易的机会成本。签约费可以补偿其中部分费用。最后，我们还需要考虑，如果所有干扰性策略都被禁止，各方将如何反应。这将很可能导致，一些本来可以根据第11章进行重组的债务人现在只能通过出售资产来解决其困境。当然，资产出售有时是解决债务人财务困境的有效办法。但是，在资产出售中，民主化程度并没有提高，因为债权人和股东根本没有任何投票权。此外，禁止干扰策略可能会导致在资产出售效率不高的情况下出现很多“低价出售”的情况，而传统的第11章程序则可能会产生更好的结果。虽然，这并不意味着没有理由对新干扰策略感到担忧。但是，法院应该以更细微的方式审查干扰策略，而不是简单地禁止。可见，目前破产实践中的干扰策略可能是存在问题的，但有时也起到了重要的作用。因此，将它们完全取缔是错误的行为。关键在于，破产法官应如何决定允许使用哪些干扰策略。在这一部分，本文概述了判断是否应当允许使用干扰性策略的四个标准，它们可以为法院的分析提供额外的建议。RSA简化了重组过程，并降低了最初对重组计划的支持中可能会因债权人出售其债权而消失的风险。RSA还可以通过“签约费”阻止有问题的反对行为。而传统的“死亡陷阱”条款本质上则是一种简化的“强制批准”方式。干扰策略解决潜在问题的可能性表明了一个基本的判断标准：法院应该审查该策略是否真正发挥了这种作用，即该策略是否消除了对重组的潜在威胁。在某些情况下，可能会存在具有战略眼光的拒不通过重组计划的可特定化债权人。在这种情况下，RSA或“死亡陷阱”条款可以削弱这类债权人坚持不通过重组计划的动机。此外，如果债权交易活跃，不良债务交易商可以出现在任何特定类别的债权小组中反对重组计划。在这种情况下，法院也应该对干扰策略持开放态度。相比之下，如果没有可特定化的拒不通过重组计划的债权人，而且债权交易也并不活跃，那么干扰策略的存在就不具有合理性了。
在一个传统的“死亡陷阱”条款中，如果所有债权人（或股东）都投了“赞成票”，他们就会得到一笔赔款。如果他们投了“反对票”，则不会得到任何赔偿。传统的“死亡陷阱”条款仅存在轻微的强制力。从债权人的角度来看，如果赔款太低，他们可以集体拒绝重组计划，但这需要承担最终一无所获的风险。引入签约费的RSA更具有强制性。加入协议者会比不加入者得到更高额的总体清偿，因此，债权人即使认为RSA 提出的赔付额过低，也会因为感到有压力而加入，以免出现最坏的结果：有足够多的债权人加入RSA，对拟议的重组计划投下“赞成票”，而他自己却得不到RSA补偿的费用。一些RSA将“程序上的胁迫”加入其中。这些RSA可能要求债权人迅速加入。例如，在两周内加入，或者通过承诺在债权人加入后立即开始临时付款来鼓励债权人尽早加入。与RSA一样，“死亡陷阱”条款也可以采取更多的强制形式。如果重组计划被否决的风险很高，债务人就有理由采用更具强制性的策略。因此，法院需要审慎判断债务人使用的干扰策略是否适当。到目前为止，本文的讨论都假定各方的合同并未对重组施加限制。这些限制可能是以超级多数投票规则或一致同意要求等条款的形式出现的。如果合同确实规定了此类限制，那么第三条判断标准就发挥作用了。尽管投票规则是强制性的，但债务人或其债权人有时会试图通过合同来改变这些规则。本文认为，如果没有明确的证据表明这种安排会对其他各方造成外部影响，法院就应该尊重这种安排。如果新干扰策略促进了重组计划的确认，法院是否应该允许债权人改变他们对重组计划的投票？破产规则对这一问题进行了明确的规定。如果债权人能够说明其改变投票的“原因”，就可以改变投票。至少在两种情况下，债权人可以改变投票。第一种情况是，如果债权人签署了RSA或投了“赞成票”，就有权获得赔偿，而RSA或“死亡陷阱”条款具有明显的干扰性，法院就可以允许该债权人改变投票，且该债权人在集体投票接受计划的情况下能够获得额外的补偿。第二种情况是，当一个债权人投了“赞成票”，而且她所在的小组也批准了重组计划。但因为至少还有一个小组投了“反对票”，该计划只能依靠“强制批准”来通过。在这种情况下债权人也可以改变投票。改变投票的做法只应在少数情况下被允许。但在法院没有宣布具有强干扰性的RSA或“死亡陷阱”条款无效的情况下，可以作为一个有用的“逃生阀”。虽然本案的RSA相当复杂，但我们可以很容易地对其基本条款进行说明：加入RSA的债权人将获得价值最高达77.5%的新发债券以及三个额外的激励。要评估是否应该允许使用带有这些条款的RSA，首先要从重组计划被否决的可能性考虑。然而，最主要的问题在于RSA中的实体或程序性的强制力是否过度。利息的支付引发了这一问题。由于第一批签署方较早开始接受利息支付，因此RSA在程序上具有强制性。但由于初始的RSA是在最终的RSA敲定前九个月签署的，这就给予了债权人足够的时间来决定是否加入，因此程序上的强制性大大减轻了。根据总体费用的数额来看，实体上具有更大的强制性。
（二）Momentive案中复杂的“死亡陷阱”条款正如前面所讨论的，Momentive公司的“死亡陷阱”条款让其高级债权人进行选择。他们可以接受该计划，该计划承诺以现金方式全额支付，但要求债权人放弃2亿美元的全额清偿要求。或者他们可以拒绝该计划，主张他们的全额索赔。这一条款旨在促使高级债权人接受该重组计划，然而它并没有发挥作用。高级债权人否决了该计划，选择提起诉讼请求全额清偿。本案主要债权人是面临困境的债务投资者，他们存在很大的拒绝通过重组计划的可能性。高级债权人和初级债权人签订了一份详尽的合同，但该合同并没有改变每一组债权人在其小组中的投票权。因此，第一条判断标准表明，使用干扰策略是合理的，而第三条判断标准即当事人的合同也并没有改变这一结论。就第二条判断标准而言，本案中“死亡陷阱”条款的程序并不具有强制性。干扰策略使用在第11章的投票过程之中，而且投票并不仓促，也不存在其他违规行为。因此，法院最终认为“死亡陷阱”条款有效。关键问题也在于实体上的强制力是否过度。首先要注意的是，高级债权人对重组计划的否决并不能否定“死亡陷阱”条款具有过度强制力的可能性。“死亡陷阱”条款让高级债权人做出了一个艰难的决定，即接受一个较小债权的赔付，还是继续坚持接受全额赔付，但面临着低于市场利率计算的风险。事实上，如果高级债权人是“千里眼”的话，他们就不会拒绝该计划，因为他们的全额索赔请求最终会被法院驳回。这样看来，任何强制条款的效果似乎都是有限的，并且由于重组计划存在不被通过的风险，其也就显得具有合理性。新干扰策略看似是不合理的，因为它可能会使第11章的投票实践远远偏离只根据实际情况进行投票的理想状态。最简单也是最吸引人的对策是直接禁止使用这些策略。然而，一旦考虑到第11章的结构和当前破产实践的性质，粗暴的禁止规定就会变得不可取。一些干扰策略如传统的“死亡陷阱”条款，与第11章的规定完全一致。另一些则是为了应对当前案件中债权人的不稳定性和重组计划被否决的风险。因此，即使是看似存在问题的新干扰策略，也会被证明是具有合理性的。种种因素表明，应该对新干扰策略的使用进行监督，而不是禁止。
整理：沈彦希
文献来源：S. Samuel Arsht .Distorted Choice in Corporate Bankruptcy .The Yale law journal
