张金：公司章程限制股权对外转让的自治边界探讨
张金 中国政法大学中欧法学院硕士研究生。
关键词：公司章程 自治边界 股权对外转让
在历次公司法修订过程中，我国公司法呈现出由管制主义向自由主义转变的趋势，公司的自治范围不断扩大，立法和司法表现出对公司章程和公司自治的充分尊重，达到了可以通过制定或修改公司章程排除公司法适用的效果。公司章程内容的多样化迎合了市场经济发展的同时，也为按照章程规定行事的事项带来不确定性，在实践中不乏存在当事人基于对公司章程部分条款效力的质疑而选择诉诸法院，请求法院确定章程条款的效力。当出现该种诉求时，则不得不面对一个问题即为在充分尊重公司自治的前提下，在何种情形下需要法院以何种标准调整章程内容、实现对当事人的救济。该问题主要包含两个方面内容：其一，章程是否可以变更“另有规定”以外的、由公司法调整的事项；其二，在公司法明确章程可以自行约定的事项中，章程应当如何规定。为解决上述问题，笔者将首先探究公司法的规范类型。
对于公司法的规范类型，大致上有强制性规范、任意性规范和赋权性规则的三类划分。赋权性规范是指只有当公司按照特定的方式采纳了该规范，此时才会具有法律效力，诸如设立公司时可以选择成为有限责任公司或股份有限公司。
任意性规范，通常也被称为缺省性规范，它在一般情形下是被推定适用，除非通过公司章程或其他文件排除适用，章程或其他文件甚至可以存在与该规范相反的意图，诸如我国公司法中有限责任公司的表决权、分红权的相关规定，含有“另有规定”的条款等。在德国有限责任公司法中，任意性规范的范围十分广泛，只要不涉及强制性的团体组织结构，股东就可以在最大的范围内构建公司合同的其他内容。从上述定义来看，公司法第71条的性质从其语义来看，更贴合任意性规范的特征。
1.强制性规范的概念
学界对强制性规范的概念的探讨颇多，基本上公司法中的强制性规范需要具备两点特征，第一，内容的不可变更，即公司参与者不可通过章程或其他文件进行变更，第二，强制适用，有必须和必须不的含义。
我国公司法中的大部分强制性规范可以通过标识性词语进行识别，诸如“必须”“应当”等词汇，但也存在部分规范属性界限模糊，此时则需要通过对强制性规范的理论基础进行分析。
2.强制性规范的理论基础
不论是我国公司法，还是域外相关立法，在追求公司自治的同时，也保留了相当的事项由法律强制调整，笔者将通过域外相关学说和我国司法态度对保留强制性规范的理由进行分析，以期初步得出何为私人所不能调整的领域。
第一，保障公司参与者的公正性预期。学者爱森伯格认为公司法规范的性质应取决于该规范的规整对象，并以此将公司法条款分为调整结构性、分配性以及信义关系的规则。在结构性和分配性规则中，强制性规范居于边缘地带并不占据主要地位，而在该领域仍然保留强制性规范的理由在于对公正性的预期。同时公正包括两个方面内容，程序公正和实质公正，程序公平要求参与者有机会自由且自愿地达成协议，在公司内部则体现为保障各方股东能够积极参与与之相关的决策。如果将公司视为是长期契约，股东之间的最初约定通常无法准确预知未来可能会发生的风险，也无法通过事前的约定来解决事后出现的问题。而在提及有限责任公司时，其不可忽略的特点即为人合性，就有限责任公司内部而言，其信用基础即为股东的构成以及他们之间的信任关系，当公司内部出现矛盾或争议时，各方通常愿意共同解决相关问题，前提为股东之间的合作与信任关系保持稳定。当各方之间的信赖关系被打破时，处于优势地位的一方不论是基于公司整体利益抑或是个人利益，都存在压制弱势一方参与公司事务的可能性。为了给予少数股东在该种情形下的救济，在公司法中需要设置与之相关的强制性规范，如我国公司法中设置的异议股权回购制度，禁止章程实质性剥夺股东的知情权等。
第二，虽属于公司内部事务，但该事项关涉公司外部法律关系或涉及重大利益时，此时该种事项则应排斥在私人自治的领域之外。在欧洲私公司条例建议稿中强制性法律规范的范围均涉及公司外部法律关系，诸如债权人保护、小股东保护等。在民法典第一编总则编第143条明确了民事法律行为有效的要件，其中第3款规定了“不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”。虽然公司章程与民事法律行为的特征并不完全相符，但笔者以为这种要件可以作为理解公司章程与强制性规范之间关系的参照，即是否违反强制性规范也可以作为判断章程效力的依据之一。2019年最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中第30条规定了关于强制性规范的识别问题，指出判断效力性强制性规范尤其需要考虑该规范所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全，不能仅以其内容具有行政管理性质而简单将其认定为管理性强制性规定。基于此，笔者认为当公司法内容涉及公司外部法律关系或重大利益时，即使该内容可以被归属于内部管理事务，也不应突破公司法的规定。
综上所述，当公司法的规范内容属于实现公司参与者公正预期的保障、涉及公司外部法律关系或重大利益时，该内容不应由章程进行调整；假使出现由于规范性质无法确认的情况，章程对相关事项已经进行调整，且因该种原因诉诸法院时，除却审查程序的合法性之外，还应当审查内容的合法性。
正是由于公司法第71条属于任意性规范，章程自然是具有修改相关内容的权力，“'私法自治原则’在有限公司章程中，有其适用的广阔空间”，但由于另有规定的含义相对笼统，实践中就限制条款的效力问题产生了诸多争议。
在讨论章程效力的问题上，不乏存在学者支持区分初始章程和章程修正案的效力，学者钱玉林曾指出正是由于初始章程和章程修正案所遵循的法理基础不同，两者的效力应当区分看待，而不能一概而论。而该种观点不仅体现在指导案例96号中，同时在该种观点之下，不仅需要约束章程修正案可规范内容的范围，采取更为严格的标准，而且在对股东的约束力上同样不同。
然而，笔者对区分初始章程和章程修正案这一观点的合理性持怀疑态度，下文将从该种观点的理论、采取该种观点将会产生的效果以及我国目前司法实践现状三个角度出发，阐述该种观点可能无法达到其所期望的效果。
1.契约论的局限性
初始章程和章程修正案效力之分的理论依据在于遵循契约论对章程性质的解读，初始章程经由全体股东同意，是股东之间的合意，符合合同特征，其效力及于全部股东，而章程修正案除法律特别规定的事项外，通常是一种资本多数决的结果，与初始章程形成的法理基础并不相同，故而在法律中应当区分两者的效力，股东合意达成的章程相较于基于资本多数决通过的章程而言，其约束力范围更为广泛。但是笔者以为即使从契约论的角度出发，也很难得出上述结论，理由如下：
2.司法实践现状
假设以区分初始章程和章程修正案作为判断效力的前提，通常会陷入另外一个争议，即经由正当程序通过的章程修正案是否可以约束表示反对的股东？面对该问题，江苏省高级人民法院则认为基于契约论的基础，反对章程修正案的股东并未与公司之间建立合同关系，章程修正案缺乏约束全体股东的理论基础。
笔者认为该种观点带来的最直接影响即为存在预判章程效力的可能性，破坏已经存在的依据章程所建立的公司内部秩序。江苏省高级法院民二庭则已反映了该种观点，即以资本多数决为基础的章程修正案效力可能会因反对股东的事后诉讼行为而处于不稳定状态。然而，通过正当、合法程序通过的章程修正案的效力不应根据反对股东事后是否提起诉讼发生改变，若持有该种观点将会使章程效力处于不稳定状态，并不利于公司稳定发展，故而笔者认为否认章程修正案对反对股东的约束力并不具有合理性。
除此以外，利用多数决的方式修改公司章程以强制小股东将股权转让给特定主体在实践中已有所迹象，但其裁判理由却可以表明区分初始章程和章程修正案并非解决争议的必经之路。在周岩诉江苏省大丰市丰鹿建材有限公司股权纠纷一案中，二审法院从章程修正案的程序和内容出发，基于该章程修正案的内容违背了公序良俗和诚实信用原则，因而该章程修正案整体无效，由此可见区分初始章程和章程修正案这一路径在实践中具有可替代性，直接通过章程内容是否具备正当性判断效力同样也可以得出结论。
3.域外立法影响
除因对章程性质不同理解之外，初始章程和章程修正案的效力之争很大程度上受到了域外相关立法的影响。通过了解美国和德国的相关立法，笔者认为关于章程修正案的讨论重点并不在于效力是否及于反对股东，因为，即便是持有契约论的国家也承认了章程具有自治性，对所有股东均具有约束力。章程修正案的重心在于当面对一些特殊事项时，基于对公司和少数股东利益的保障，章程修改的内容和程序在这些国家受到了法律的严格规制。这一部分内容通常由法律明确规定，德国有限责任公司法第53条第3款规定：“关于增加公司章程规定的股东给付义务的决议，必须经全体参会股东的一致同意”，该项限制同样约束事后修改关于限制股权转让的章程条款。从上述语言表述来看，这些由法律明确规定的关于修改章程的规定更贴合强制性规范的特征，章程修正案之所以无法拘束反对股东的原因不是因为缺少合意，而是因为这些章程修正案的通过并不符合法律规定或并未达到要求的表决权数，章程修正案本身即存在瑕疵，故而当诉诸法院时，法院并不会承认章程的有效性。
而我国公司法虽对修改章程的程序做了强制性规定，将修改公司章程的权力授予股东会且必须经由三分之二以上多数通过，但并未区分章程修改的内容，这也就导致一些明显不合理的章程修正案在符合法律或者章程规定时有效。综上所述，就我国目前现行公司法而言，划分初始章程和章程修正案可能无法解决所有的章程条款争议，此时或许可以从有限责任公司人合性的角度出发，评价章程的具体内容，衡量章程内容是否应得到法院的支持。
1.有限责任公司的人合性
在我国法律中，股份公司和有限公司面对股权转让问题的态度并不一致，股份公司通常更尊重股权的流通性，而有限公司通常会采取措施限制股权转让，产生该种区别的原因之一即为有限责任公司的人合性特征。
股份有限公司允许股权自由转让通常会导致股东变动，降低股东之间的凝聚力，同时退出投资的股东，由于其可能涉及公司内部事务，则会带来公司利益的损失。而合伙企业的信用基础则为合伙人的构成及其财产，相较于股份公司而言合伙人需要对合伙债务承担无限连带责任，合伙企业的发展通常会因此受到限制。为了弥补相关公司制度的不足，德国法学家提出有限责任公司的概念，既保留了股份有限公司中的“有限责任”，也吸收了合伙企业中的“人合性”，此时可以将有限公司描述为具有人合性特征的资合性公司，就公司内部关系而言强调投资人之间的相互信任与合作。面对公司章程中的限制条款，法院通常更加强调股权作为企业利益的这一特点，当一个股东选择出让股权时，不仅将会破坏现有的信任关系，同时也会引入新的不确定因素进入公司内部，应赋予公司和继续参与公司运营的股东决定由谁进入公司的权利，这也是需要规范、限制有限责任公司股权转让的重要根据。
2.判断效力的方式：合理性原则
若仅从人合性的角度出发，以少数股东的牺牲换取公司利益这一行为是合理的，但对人合性的尊重并不意味着可以肆无忌惮侵害部分股东的权利，对于股东而言，股权是其财产的一部分，是否需要设置限制条款以及如何设置该条款必然需要在股权自由转让和有限公司人合性之间进行权衡。在这种权衡在美国法律中更为具体，合理性原则可以概括为“没有不合理地限制或禁止股权流通”，合理性原则可以从以下几方面进行衡量：
第二，限制目的和手段。
合理性原则在为审视限制股权转入效力提供借鉴的同时，也不得不否认该原则的模糊性，该种模糊性带来的必然结果是无法建立准确的衡量标准，仅能给予裁判者一种方向性的指示，提醒他们在判断章程效力时，不能仅以是人合性特征为唯一要素。
3.裁判分歧中合理性原则的展现
我国现有判例中，存在法院在裁判过程中体现了合理性原则的内容，以强制股权转让为例，规定强制股权转让条款的案件通常发生于企业改制或公司与持股人之间具有特殊关系的情形，这一类章程条款规定了在特殊情况下，持股人必须将股权转让给章程中所规定的特殊主体，甚至在个别案例中强制规定了股权转让的价格。当就该条款效力产生争议诉诸法院时，不同法院的裁判思路与判决结果存在矛盾。
在周岩案中，在公司与周岩解除劳动关系后，公司利用资本多数决的手段以及周岩小股东的弱势地位，针对周岩退出公司一事修改了章程中关于股权转让的条款，即股东会有权决定退出公司股东的权利可以由其他股东受让。二审法院最终判定该条款无效。而在与之极为类似的蒋小莉一案中，在双方就解除劳动关系发生争议之际，公司通过股东会决议修改公司章程、增加强制股权转让的条款，而法院最终判决该章程条款有效。在案情高度相似的两个案件中，法官做出了相反的结论，笔者通过对比二者裁判思路和理由，发现两者共同之处即为章程条款是否形成了对退股股东的压制。在周岩案中，审理法院认为虽章程修改方式符合法律和公司章程的相关规定，但股东不合理地利用公司法资本多数决原则有针对性地作出不利于少数股东的规定；而在蒋小莉案件中，法院经查明杰特公司对于辞职股东的做法历来如此，修改公司章程不是仅针对蒋小莉一个股东，同时章程修改符合公司整体利益的追求，尚不构成形成对少数股东的压制。这两个案件中，法官综合考量了有限责任公司人合性、限制目的、限制手段的合理性等方面，最终形成了不一致的裁判结果。
在我国现有公司法之下，以区分初始章程和章程修正案的路径是无法完全解决判断章程效力的问题，但并不意味着该种方式毫无意义，章程修正案在通常情况下是以资本多数决为原则通过，在该种情形下就不得不承认章程修正案的内容存在压制少数股东的可能性。基于种种原因，部分国家对章程可修改范围和表决权数做了强制性规定，总结来说是在某些特殊事项中，应以严于修改章程其他部分的程序通过。
而我国公司法仅规定了章程修改的权利主体和表决权数，修改公司章程需以股东会决议方式作出且达到三分之二以上多数。与域外立法相比，我国公司法缺少对章程可修改事项的限制，在符合法律、章程规定的情形下，通过的章程修正案即具有合法性，产生对公司内部人员的约束力。
以普遍提高表决权数或设置更为严格的程序的方式限制章程修改并不合理，公司在运行过程中对效率的追求同样重要，故而需要明确仅在特定情况下，需要提高程序要求。何为特殊事项？在德国有限责任公司法中主要包括修改内容涉及加重股东给付义务和涉及原始股本、增减资等原则性问题。在英国，章程修改的法定限制仅包括加重股东出资义务这一项。而美国则是对章程修改的范围作出限制，以美国特拉华州普通公司法为例，在收到股款前可以根据意愿对章程作出任意修改，而在收到股款之后，则章程可修改范围仅限于在备案时已经合法且适宜地纳入原始章程大纲中的条款。同时，美国部分州的立法提供了权力清单，即包含在该清单内的内容可以由公司章程进行修改，以避免发生争议时无法判断是否属于章程自治的范围。
国内学者对此并非没有探究，存在学者通过区分程序性内容和实体性内容规定不同的表决权数，但是仅以股权转让这一情形为例，存在通过程序设置而实质剥夺股东对外转让股权的权利，此时则属于以程序性手段侵害部分股东权利的情况。若纯粹从实体内容抑或是程序内容出发是无法应对全部问题，因为程序和实体结果之间通常是联动的。或许，德国有限责任公司中的语言表述更具有启发意义，即增加公司章程规定的股东给付义务，这里的增加即包括现有义务也包括新增义务。例如章程本身并未规定股权转让的相关事由，此时仅需推定适用公司法规定即可，但若后期章程增设了严于公司法的限制条件时，代表着股东出让股权的难度加大，转让成本增多，此时则需以高于三分之二的表决权数通过。当然，这种情形是一种法定限制，公司章程仍然可以对其他事项作出严于公司法的规定。
在德国，有限责任公司的章程中须记载：“限定了经营期限或者股东在出资之外还对公司承担其他义务的”，在章程的变更中要求加重股东义务的情形需要全体股东一致同意，该项限制及于德国有限责任公司法第15条第5款中公司章程事后对转让营业份额的规定。就强制注销而言，只有在获取相关股东同意的前提下，才能够在已经存在的章程中事后引入强制措施。与之类似的还包括英国，如果章程修改属于加重股东出资义务的条款，则必须经过该股东的同意，同时允许章程中存在“刚性条款”，对其他应当设置更加严格的条件和程序，这里的条件允许设置全体股东一致同意条款。
总而言之，当该章程的修改涉及剥夺股东权利或加重股东义务时，应提高三分之二这一表决权数，要求全体股东一致通过这种要求在部分国家也是许可的。除提高表决权数方式外，还可以要求得到特定股东的同意。
在英国，法律赋予异议股东请求法院审查修改章程决议的权利，当法院审查同意后，可以发布法令禁止章程修改这一行为。除了针对特别事项设置更为严格的条件外，章程修改的内容应普遍受到一般法律原则约束。而美国则提供法定的反对权和评估权来限制多数股东对章程修改的表决权，评估权的存在实质上是将股权回购与章程修正案相联系，当章程修改涉及特定事项时，股东有权要求就其股权获得平等的对价。我国公司法虽规定了股权异议回购制度，但是该制度适用范围较为狭窄，笔者认为在章程修改内容涉及股东固有权时，可以参照美国的相关规定，赋予异议股东请求公司回购股权的权利。
同时当就章程效力诉诸法院时，部分美国学者认为章程修正案除受到上述法律规范的限制，也受到一般性原则的约束，要求多数股东在修改公司章程时平等对待少数股东，出于恶意的修改和交易将受到信义原则的规制。这种规制对于我国而言同样具有意义，在上文提及的周岩案中，周岩在与公司解除劳动关系后，公司即刻以决议方式通过了章程修正案，而周岩系属少数股东，其所拥有的表决权并不能阻碍该决议的通过，而一审法院也认为该章程修正案符合章程修改的规定，该章程应当有效，显然这种恶意的做法不应得到支持，否则将极大损害少数股东的权益。
结语
面对章程自治边界这一问题，笔者从公司法规范类型出发，认为当一项公司法规范属于保障公司参与者的公正期待或是关系到公司外部法律关系、重要社会利益时，不宜由章程自主进行规定，也就意味着在该种前提下，章程可以变更“另有规定”以外的、目前仍由公司法进行调整的事项。限制股权转让属于章程自治的范围，此时则需要进一步审视章程是否可以任意规定限制条款。在对现有裁判路径分析之后，从有限责任公司的人合性出发更有利于纠纷的解决，但维护人合性不能成为唯一的裁判理由，股东自由转让股权的权利同样应得到维护。故而，笔者认为可以借鉴美国合理性原则解决个案争议，通过多方的利益衡量以明确该项限制措施是否合理。在分析现有裁判路径时，主流方法之一即为划分初始章程和章程修改案，虽然笔者持有的观点为该种方法并非解决问题的最佳路径，但不可否认依照资本多数决作出的章程修正案存在侵犯小股东利益的情况。在参考域外立法时，发现多数国家对修改章程作出特殊规定，针对不同的修改事项设置不同的表决方式和程序，笔者认为当修改事项涉及少数股东权利或增加股东义务时，应提高表决权数或征得特定股东的同意，该种规范可以是任意性规范，既可以在股东制定公司章程时对少数股东起到指导作用，也可以避免小股东因章程修改受到损失而无法维权的情形，同时章程也可以作出与该种规定不同的约定，但只能提高标准而不能降低。同时，也可以加强章程通过之后的救济措施，或许美国授予反对章程修改股东评估权以和平方式退出公司可以作为借鉴的对象。