民间借贷及融资法律关系中“以房抵债协议”有效吗？

宜

9月

14日

“以房抵债协议”是民间借贷及融资法律关系中较为常见交易安排，因涉及法律关系定性、流质（押）禁止等问题较为复杂。目前司法实务对此类交易模式所引发案件认定莫衷一是，理论界也对该类案件判决结果的法理层面有着多元化的解读。

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“以房抵债”含义为何？

“以房抵债”是以物抵债下位概念，相关概念在我国现行法律上并未有明文规定，司法实践中对此也存在争论。但在解析“以房抵债”或“以物抵债”时应当先就以下几个概念进行辨析：

1、代物清偿。是指以其他给付替代原给付，从而使债权消灭的债权人与给付人之间的契约。代物清偿的成立要件包括四个方面：（1）双方须有债之关系存在；（2）达成代物清偿之合意；（3）给付之标的异于原定给付之他种给付；（4）须受领他种给付代原定给付。因代物清偿以债权人实际受领他种给付为成立要件，所以代物清偿合同是实践合同。
2、债的更改。是指设立新的债务以替代旧的债务，并使旧的债务归于消灭的法律行为。所以债的更改得以成立并生效后，旧债务即为消灭，债权人仅能就新的债权主张。
3、新债清偿。是指债务人因清偿旧债务而与债权人成立负担新债务的合同。乍看之下，其与债的更改及其相似，但其与债的更改最大的区别在于新债清偿合同成立时旧债务并不因此而消灭。
4、让与担保。《九民纪要》第71条“为担保债务的履行，债务人或第三人与债权人订立合同，约定将担保标的物的财产权形式上转让至债权人名下，使债权人在不超过担保目的范围内取得担保标的物的财产权，债务人的到期清偿债务，债权人将该财产权返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人有权就该财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应认定合同有效”。 
5、后让与担保。此概念实际是让与担保的延伸，后让与担保与让与担保的最大区别在于，后让与担保是尚未将担保标的物形式上转让至债权人名下。正是由于后让与担保尚未进行形式上的物权登记，因此不具有物权效力，但根据区分原则，不影响“让与担保”部分的合同效力。

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“以房抵债”效力为何？

1.债务清偿期届满后达成的以房抵债协议的性质及效力

针对债务清偿期届满后达成的以房抵债协议性质及效力问题，最高人民法院发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第17条作出了一定程度上的回应：“当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的，对其主张不予支持。”此外，《九民纪要》第44条进一步对该问题进行了明确：“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。” 在纪要及审判实践的框架下，在债务履行期届满后订立的以房抵债协议中，无论房屋产权是否办理转移登记，只要《房屋买卖合同》不存在法定无效、可撤销情形，原则上都应认定为有效。

值得注意的是，虽然最高人民法院认为除商品房买卖合同存在法定无效情形外，应当按照当事人意思表示，确定双方法律关系转换为商品房买卖合同关系，但对于双方约定转化为购房款的借款本金及利息的数额，应根据双方原借款合同及借款、还款等证据予以审查认定，不宜仅按照双方合同的约定直接确认转为购房款的欠款数额。

2.债务清偿期届满前达成的以房抵债协议的性质及效力

针对债务清偿期届满前达成的以房抵债协议的性质及效力，《最高人民法院公报》（以下简称“《公报》”）于2014年第12期将该类合同定性为附解除条件的买卖合同。公报指出，双方当事人存在买卖和借贷两个法律关系，买卖合同和借款协议之间并立又联系。买卖合同为借款提供担保，借款合同为买卖合同设解除条件，两份合同均有效，债务人对履行哪份协议享有选择权。作为非典型的债务担保模式，债务清偿期届满前达成的以房抵债协议与流质（押）条款存在明显区别。法律禁止流质（押），原因在于避免债权人利用自己的优势地位将抵押物价格压低，损害债务人利益。此外，若抵押财产价格缩减导致债权无法满足，债权人也会遭受相应损失。而在债务清偿期届满前达成的以房抵债协议中，当事人双方约定到期履行买卖合同并不必然地导致房屋权属的变动，该交易模式仅是赋予债务人二元的债务履行方式，目的是给予债权人双重保障。且债权人享有的是基于《商品房买卖合同》的债权请求权，而非物权，司法实践中亦并未阻断债务人基于《商品房买卖合同》享有的救济，若《商品房买卖合同》显失公平，债务人可另行主张撤销权。

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“以房抵债”何时取得物权？

根据我国《民法典》规定，基于法律行为的不动产物权变动规则为法律行为有效+处分权+登记。若将以物抵债协议认定为实践合同，即合同双方当事人除须达成合意，还须进行不动产的过户登记。债权人自然在过户登记时取得抵债物（不动产房屋）的所有权。

但若将以物抵债协议认为诺成合同，自双方合同成立生效之时，因尚未进行不动产的过户登记，因此债权人尚不能取得不动产所有权。即使债权人就此以物抵债协议进行诉讼，并取得胜诉的判决书，亦不能发生物权变动的效果。根据《民法典》第229条“因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。”此条文表述的是非基于法律行为的物权变动规则，其中所述的判决书仅指形成判决，而不包括确认判决和给付判决。而债权人基于以物抵债协议要求债务人或第三人履行协议的取得胜诉判决为给付判决，仍需要债权人持裁判文书到登记部门办理变更登记，否则，不发生物权变动的效力。

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“以房抵债”协议的履行

债务清偿期届满后当事人达成“以房抵债”协议，且尚未办理产权转移手续的，债权人有权请求履行“以房抵债”协议。《九民纪要》第44条规定“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持”。因此，当“以房抵债”协议属于新债清偿，债务人可选择原有金钱给付、以房抵债两种方式履行清偿义务；同时，债权人在“以房抵债”目的不能实现后，亦可继续请求债务人履行原有金钱给付义务。

然而，破产程序具有特殊性，破产债权审查须坚持公平受偿原则。当事人在债务履行期限届满后达成“以房抵债”协议但未办理产权登记的，若履行“以物抵债”协议会明显损害其他债权人权益，应当将其作为普通债权清偿，以保护全体债权人的合法权益。

债务清偿期届满后当事人达成“以房抵债”协议，且已经办理产权登记的，管理人还需根据债务履行之具体行为、时间判断是否属于《企业破产法》第31条、第32条、第33条规定的可撤销行为、无效行为。若经审查不存在无效、可撤销情形，则应认定“以房抵债”协议履行完毕，原债务归于消灭。

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参考：最高人民法院

作者：竞泽团队