民事辩词|场外配资合同效力如何？独立担保条款效力如何？——刘某委托理财合同纠纷案《民事代理词》

 一、基本案情

甲方（原告刘某甲、刘某乙）拥有资金，希望获得稳定的收益，乙方（M公司、被告一明某和被告三姜某在合同乙方处盖章、签名）拥有证券投资经验和技能。双方签订委托理财协议，约定甲方出资450万元，乙方出资150万元保证金，乙方使用甲方的证券账户操作买卖股票。甲方每年获取10%的固定收益，超出部分收益归乙方所有。合作初期，双方均依约履行。后因出现亏损，双方按合同约定强制平仓，造成甲方本金损失130余万元。协商过程中，被告一明某、被告二田某分别出具连带责任保证承诺书，愿承担还款付息义务，并表示，无论理财协议效力如何，承诺书独立存在。再后，M公司在未通知原告的情形下被注销。查询得知，被告一明某、被告三姜某系其股东。遂成讼。

二、争议焦点

1. 有保底条款的委托理财合同是否有效？2.场外配资的合同是否有效？3.独立担保是否有效？4.担保责任超出主债务范围部分是否有效？5.公司注销未通知债权人，清算组成员、股东是否承担责任？

三、诉讼结果

诉讼期间《民法典》还未施行，诸多争议焦点在司法实践中尚未形成一致意见。经检索，类案生效裁判结果迥异。鉴于此，为维护当事人的利益，在充分发表辩论意见的基础上，笔者努力促成了本案调解，三被告同意赔付原告全部损失，原告同意适当减免部分利息。调解协议签订当日，委托人收到了第一笔款。

      四、法理分析

对于争议焦点1，有保底条款的委托理财合同要区分两种情形：

（1）金融机构作为受托人时，合同无效。依据是2019年9月《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民会议纪要”或“《纪要》”）第92条：“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”

（2）其他主体作为受托人时，合同有效。本案属此情形，详见《代理词》一之（三）。

对于争议焦点2，场外配资合同效力在司法实践中颇有争议。本案原、被告双方均向法庭提交了类案生效判例文书，但裁判意见截然相反。

(1) 《证券法》第58条是否属于效力性强制性规定？

《证券法》第58条规定：“任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。”第112条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”本案中原、被告双方的行为符合此情形。但对于该条属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定，实践中有不同意见。

对此问题，九民会议纪要有了较为详细的分析。《纪要》第30条明确：“人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断'强制性规定’的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为'效力性强制性规定’：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为'管理性强制性规定’”。

依据《纪要》精神，场外配资合同违反了特许经营规定，《证据法》58条属于效力性强制性规定。

笔者注：《中华人民共和国民法典总则理解与适用》明确，最高人民法院在制定该纪要时，对《民法总则》和153条第1款规定的“法律、行政法规的强制性规定”如何理解进行了充分研究。鉴于《民法典》完全吸引了《民法总则》该条规定的内容，因此，纪要第30条的精神在《民法典》施行后应当继续适用。

 （2）场外配资合同效力如何？

如上所述，《纪要》已将《证券法》58条等禁止场外配资的法律规定认定为效力性强制性规定，故场外配资合同自然无效。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第86条指出：“从审判实践看，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。这些场外配资公司所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第142条、合同法司法解释（一）第10条的规定，认定为无效。”

（3）作为原告方代理人，笔者提出：案涉协议形式上属于委托理财关系，但实质上属于本金固定、利息固定、期限相对固定的民间借贷关系，且双方已清算，应认定为有效。详见《代理词》一之（四）。

对于争议焦点3，如主合同无效，独立的担保合同的效力应当区分两种情形：

（1）金融机构以外的单位或个人提供的独立性担保无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度解释》”）第二条第一款规定：“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。” 由此可见，非金融机构单位或个人在担保合同中约定即使主合同无效担保合同仍然独立存在的条款不发生法律效力。

（2）金融机构开立的独立保函合法有效。《担保制度解释》第二条第二款规定：“因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。”

对此问题，九民会议纪要第54条从法理角度进行了阐释：“从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据'无效法律行为的转换’原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”据此，独立的担保合同因违反担保合同的从属性而应认定为无效。

（3）笔者意见：案涉的独立担保条款合法有效。该案审理时《民法典》尚未施行，《担保制度解释》亦未出台，应当适用原《担保法》相关规定。九民会议纪要虽已发布，但其毕竟不是法律，也不是司法解释，与《担保法》内容不一致的，应依《担保法》规定进行处理。《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”本案中被告一、二出具的连带责任保证承诺书中“无论理财协议效力如何，承诺书独立存在”的条款属于担保合同另作的约定，应当有效。

对于争议焦点4，担保责任超出主债务范围部分，在民法典施行后，应认定为无效。

《担保制度解释》第三条规定：“当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。”“担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。”

对此问题，《担保制度解释》第55条从法理角度进行了阐释：“担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。”

笔者代理意见：案涉承诺书担保范围即便超出主债务的范围，仍应认定为有效。如上所述，该案审理时《民法典》尚未施行，《担保制度解释》亦未出台，应当适用原《担保法》相关规定。九民会议纪要虽然已经发布，但其毕竟不是法律，也不是司法解释，与《担保法》内容不一致的，应当直接适用《担保法》相关规定。《担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。” 本案中，理财协议约定的利息仅限于合同期内，但被告一、二在连带责任保证承诺书中保证在合同期满后仍按年息10%向原告支付利息，根据担保法的规定，该约定应属有效。

对于争议焦点5，公司注销未通知债权人，清算组成员、股东是否承担责任？

笔者代理意见：应当承担责任。法律依据：1.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十一条。详见《代理词》二。

如在执行程序中发现公司违法注销的，可依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》相关规定直接申请变更、追加清算组成员或其他责任人为被执行人。该《规定》第二十一条：“作为被执行人的公司，未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，申请执行人申请变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为被执行人，对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”第二十三条：“作为被执行人的法人或其他组织，未经依法清算即办理注销登记，在登记机关办理注销登记时，第三人书面承诺对被执行人的债务承担清偿责任，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担清偿责任的，人民法院应予支持。”

以下是本案的《民事代理词》。

责任编辑：陈慕花