以再审审查案件为例谈虚假诉讼识别若干问题｜至正研究
李江英，上海市第二中级人民法院申诉审查及审判监督庭申诉案件审判团队审判长，三级高级法官
内容提要：对虚假诉讼进行识别是防范和制裁的前提和基础。识别过程中应当注意，民商事审判领域的虚假诉讼强调当事人双方恶意串通这一构成要件，而刑事审判领域则认为双方恶意串通和单方欺诈均可以构成虚假诉讼罪，二者存在不同。虚假诉讼在司法实务中具有一些常见表象，民商事诉讼中如存在当事人之间利益对立、对抗特征不明显的，可能涉及虚假诉讼。对虚假诉讼的认定，应当采取排除合理怀疑的认定标准。对虚假诉讼的甄别，应当注意把握“恶意串通”“虚构事实”等要件，准确进行识别。
虚假诉讼 恶意串通 虚构事实
目录
一、虚假诉讼的基本概念——广义说和狭义说之争
(一)关于虚假诉讼的传统认识
(二)民商事审判领域关于虚假诉讼的界定
(三)刑事审判领域关于虚假诉讼罪的界定
(四)关于虚假诉讼基本概念的评价
二、虚假诉讼的识别标志——司法实务中较为常见的表象
三、虚假诉讼的认定标准——高度盖然性抑或排除合理怀疑
四、虚假诉讼案例甄别——如何把握“恶意串通”“虚构事实”等要件
五、结语
一、虚假诉讼的基本概念——广义说和狭义说之争
了解虚假诉讼的基本概念是对虚假诉讼进行识别的基础。严格来说，虚假诉讼本来并不是一个法律上的专门术语，只是近年来理论和实践对类似现象的一个概括称呼，这个概念的内涵和外延并不清晰。随着立法、司法解释等相继对虚假诉讼作出了规定，虚假诉讼的法律界定越来越清晰，但在不同的法律规范体系下，虚假诉讼的含义也有所不同。
简单而言，对于虚假诉讼的认识一直有广义和狭义之分。通常认为，广义的虚假诉讼包括双方恶意串通型虚假诉讼和单方欺诈型虚假诉讼。狭义的虚假诉讼仅包括双方恶意串通型虚假诉讼。虚假诉讼包括诉讼领域和执行领域，本文讨论仅涉及诉讼领域。
1.《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)以及司法解释的规定
《民事诉讼法》及司法解释从妨害民事诉讼的角度出发，将民事诉讼中常见的妨害行为区分为单方行为和双方行为予以规定。第一百一十一条规定的“伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件”等妨害民事诉讼的行为，可以认为系单方欺诈诉讼，其法律后果是：人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。第一百一十二条规定的“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益”等妨害民事诉讼的行为，可以认为是双方恶意串通型虚假诉讼，相应的法律后果是：人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
2.最高人民法院《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》的界定
2016年最高人民法院发布《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》(法发〔2016〕13号)(以下简称《指导意见》)，明确规定了民商事审判领域虚假诉讼的基本概念。《指导意见》第一条规定，虚假诉讼一般包含以下要素：
(1)以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的；
(2)双方当事人存在恶意串通；
(3)虚构事实；
(4)借用合法的民事程序；
(5)侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。
《指导意见》规定，经查明属于虚假诉讼，原告申请撤诉的，不予准许，并应当根据《民事诉讼法》第一百一十二条的规定，驳回其请求。对虚假诉讼参与人，要适度加大罚款、拘留等妨碍民事诉讼强制措施的法律适用力度；虚假诉讼侵害他人民事权益的，虚假诉讼参与人应当承担赔偿责任；虚假诉讼违法行为涉嫌虚假诉讼罪、诈骗罪、合同诈骗罪等刑事犯罪的，民事审判部门应当依法将相关线索和有关案件材料移送侦查机关。
最高人民法院关于民商事审判领域虚假诉讼基本概念的规定，强调当事人存在恶意串通，显然采用了狭义说。其主要理由是，对于单方欺诈型虚假诉讼，如一方存在虚假起诉或者恶意起诉情况的，可以通过举证、质证、抗辩等方式予以排除，这属于事实认定问题，现有的民事诉讼程序完全可以解决，不需要通过纳入虚假诉讼范畴进行规制。原、被告“二元对立”模式是民事诉讼制度的核心。而虚假诉讼的当事人通过恶意串通虚构或虚化了这种对抗，从根本上动摇了民事诉讼制度的基础。从这个意义上说，虚构或虚化“诉的对抗”是虚假诉讼的核心特征，因而所谓“虚假诉讼”必须要求双方当事人之间存在恶意串通，也即在诉讼中不存在相互对抗的“两造”，这是虚假诉讼的本质特征。
《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)明确规定了虚假诉讼罪，即以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的。一般认为，所谓以捏造的事实提起民事诉讼，包括双方串通和单方欺诈两种情况。
2018年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对虚假诉讼罪的界定，较最高院关于民商事领域虚假诉讼的界定有所扩张，也不强调“双方当事人存在恶意串通”这一要件。《解释》规定，单方或者与他人恶意串通，捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的其他行为，也属于刑法虚假诉讼罪中规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”的情形。这是采用虚假诉讼的广义说。
通过以上梳理可知，虚假诉讼的界定有两个特征，一是概念逐渐清晰，二是在不同的法律规范体系下有不同的内涵。
就个人而言，笔者更加倾向于对虚假诉讼的界定不宜限定“双方恶意串通”这一要件。第一，双方恶意串通确实对民事诉讼平等主体之间的对抗程序制度设计起到釜底抽薪的破坏作用，但是如果当事人一方借助公告送达制度，在对方当事人未能到庭的情况下实施单方欺诈行为，法官同样难以通过证据审核发现蹊跷，这样的单方欺诈同样对民事诉讼制度起到相当大的冲击作用。第二，采用虚假诉讼广义说，可以使得民商事领域的基本判断与刑事领域的基本判断更加协调。地方司法实务中对虚假诉讼的界定也出现扩张现象，有的规定中采用了虚假诉讼广义说，不强调“双方恶意串通”这一要件。如湖南省高级人民法院2019年发布的《关于在民事诉讼中防范和制裁虚假诉讼的通知》中明确规定，虚假诉讼包括“双方串通”和“单方欺诈”两种。“双方串通”型虚假诉讼的特点是，双方当事人恶意串通进行虚假诉讼，损害国家、公共利益、案外第三人合法权益，或者逃避履行法定义务，规避相关管理义务，双方当事人之间不存在实质对抗关系。“单方欺诈”型虚假诉讼的特点是，一方当事人以捏造的事实提起虚假诉讼，侵害另一方当事人合法权益，双方当事人之间存在实质的利益对抗关系。
但是基于民事诉讼法以及最高人民法院的明确规定，所以我们在民商事审判领域认定虚假诉讼，还是应采用狭义说，强调双方恶意串通要件。
二、虚假诉讼的识别标志——司法实务中较为常见的表象
民事诉讼是平等的民事主体以诉讼寻求民事权益公权力保护的法定程序，诉讼双方利益对立、存在对抗是典型的特征。结合最高人民法院规定、司法实践情况，民事诉讼中有下列情形之一，导致诉讼双方利益对立、对抗特征模糊的，就有可能涉及虚假诉讼，应当谨慎：
(1)原告起诉的事实、理由不合常理，证据存在伪造可能的；
(2)原告诉请司法保护的标的额与其自身经济状况严重不符的；
(3)当事人之间属于亲属、朋友等亲近关系或者关联企业等共同利益关系的；
(4)当事人无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对案件事实陈述不清的；
(5)原、被告配合默契，不存在实质性诉辩对抗的；
(6)调解协议的达成异常容易的；
(7)诉讼中有其他异常表现的。
从案件所涉法律关系分析，一般认为民间借贷、离婚析产、以物抵债、劳动争议、公司分立(合并)、企业破产等诉讼领域属虚假诉讼高发领域。如果案件审理中发现存在上述情形的，尤其注意可能存在虚假诉讼。
三、虚假诉讼的认定标准——高度盖然性抑或排除合理怀疑
何种程度的证据才可认定构成虚假诉讼，涉及虚假诉讼认定标准，也是虚假诉讼识别中面临的一个问题。
关于该问题，实践中争议比较大。一种意见认为，可参照民事诉讼高度盖然性的证明标准，即只要人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，就可以认定虚假诉讼事实的存在。理由是在双方当事人恶意串通的情况下，如果双方当事人不主动承认，一般很难认定某一诉讼为虚假诉讼，而如果采高度盖然性标准，则法官依据现有查明的事实，只要认定虚假诉讼的存在具有高度可能性，就可以直接认定，不要求当事人主动承认是虚假诉讼，这有助于对虚假诉讼的打击。另一种意见认为，应参照刑事诉讼排除合理怀疑的证明标准，理由是认定虚假诉讼后，当事人承担的责任较重，而且被认定虚假诉讼之后还可能涉及虚假诉讼犯罪，因此应采取比较严格的证明标准。
最高人民法院《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》对这个问题没有作出明确规定，但倾向于参照民事诉讼法司法解释第一百零九条的规定加以把握。民事诉讼法司法解释第一百零九条规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。因为虚假诉讼的基本特征之一就是当事人恶意串通，根据上述规定，对此事实是采用排除合理怀疑的证明标准。
四、虚假诉讼案例甄别——如何把握“恶意串通”“虚构事实”等要件
以下列举再审审查的三个案例，以上述分析为基础，对民商事审判领域虚假诉讼的甄别做一探讨。
1.案例一：柯某与上海某对外经贸公司、上海某实业公司、杜某因担保合同纠纷申请再审案
2015年1月8日，上海某对外经贸公司与上海某实业公司签订《委托进出口代理合同》，约定某实业公司委托某对外经贸公司代理进口60吨镍。杜某出具《承诺书》向某对外经贸公司承担保证责任，柯某出具《担保书》以其名下房产作为抵押担保。合同签订后，因某实业公司未履行支付货款义务，某对外经贸公司诉至原审法院，请求判令某实业公司支付欠付款项，杜某、柯某在其担保范围内承担还款责任。原审中经法院主持调解达成协议，由某实业公司、杜某支付货款人民币55万元，柯某在其房产价值范围内对上述欠款承担连带清偿责任。
调解生效后，柯某申请再审称，原审中杜某提交的由杜某作为柯某代理人参加原审诉讼的授权委托书上,委托人签字并非柯某本人所签，其对原审诉讼不知情，调解亦非其真实意思表示。为此，申请人提供了某司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，证明系争授权委托书上的签名并非其本人所签。合议庭审查认为，申请人提供的新的证据足以证明本案调解协议并非申请人真实意思表示，调解违反自愿原则，故裁定再审。
该案例属冒名诉讼。因不符合双方恶意串通的要件，难以认定系虚假诉讼。
2.案例二：全某与李某因民间借贷纠纷申请再审案
2014年10月22日，全某向李某出具借条，载明全某向李某借款156万元，约定于2014年11月21日还款等。后李某通过银行向全某转账156万元。李某确认全某还款103万元。因全某未按约归还借款，李某诉至原审法院请求判令全某归还尚欠借款53万元、借款利息及逾期利息。全某经法院传票传唤，未到庭参加诉讼。原审法院缺席判决支持了李某的全部诉讼请求。
判决生效后，全某申请再审称，系争借款为套路贷，其于借款转账当日与李某共同取现124.3万元交付给李某，并按照李某的指令转账30万元至指定账户。全某提供了其名下银行流水单、上海市公安局某分局出具的立案告知书及公安部门对李某发出的拘捕证等证据以证明上述事实。再审审查中，上海市公安局某分局办案人员介绍了案情并提供了对李某的讯问笔录，该笔录中李某承认在系争借款转账当日取走了约110万元，但认为其提前取走的是保证金及利息。合议庭审查认为，讯问笔录足以证明全某收到的借款金额与借条不符，该证据足以推翻原审判决，故裁定再审。
该案例中，原告一方制造证据、涉套路贷，属单方欺诈型诉讼，但不存在双方恶意串通、侵害案外人合法权益等要件，亦不属于虚假诉讼。
3.案例三：张某与朱丽某、朱某因法定继承纠纷申请再审案
朱丽某与朱某系姐妹关系，为案外人朱范某与原配王某之女。王某和朱范某相继死亡后，朱丽某以朱某为被告诉至原审法院，请求依法继承其父朱范某名下财产。原审中，朱丽某与朱某就朱范某遗产继承问题自愿达成调解协议，并由原审法院出具民事调解书。
民事调解书生效后，案外人张某申请再审称，其系朱范某再婚妻子，为朱范某的法定继承人，原审调解书遗漏当事人，损害了申请人的合法利益。再审审查中，申请人提供了其与朱范某的结婚证等证据证明其主张。合议庭审查认为，张某系朱范某妻子，其理应享有继承权，原审确系遗漏了当事人，原审调解书违反法律规定，故裁定再审。
这个案例是否构成虚假诉讼，可能有争议。一种观点认为，该案例中，当事人双方故意隐瞒另有继承人的事实，虚构出双方为全部继承人的事实，意图通过法院调解谋取非法利益，侵害案外人合法权益，构成虚假诉讼。第二种观点认为，该案例中，当事人双方在诉讼中陈述的事实并非完全虚构，当事人本身对遗产享有继承权是真实的，如果认定为虚假诉讼，则应当驳回原告请求，原告的遗产继承权就丧失公权力保护的机会，并不公平，故不宜认定虚假诉讼。第三种观点认为，该案例构成部分虚假诉讼，因当事人陈述的事实并非全部虚假，所以虚假诉讼并不覆盖全案，其中，双方当事人隐瞒存在其他继承人的事实、意图侵占其他继承人的继承利益这一部分构成虚假诉讼，所以对原告意图侵占其他继承人继承利益的这部分诉请予以驳回，对原告的遗产继承权予以保护，并不矛盾，可以同时做出处理。
不同的观点思维角度不同，反映了对虚假诉讼构成要件中“虚构事实”以及法律后果“驳回原告请求”如何把握。笔者亦赞同第三种观点。实务中对此类案件，一般是追加当事人后作出实体判决。第三种观点与实务中的做法基本接近，既依法保护原告的法定权利，亦对其虚假诉讼所涉诉讼请求判决驳回。
五、结语
因当事人刻意隐瞒，故识别虚假诉讼困难重重。再审审查程序中识别出虚假诉讼，已经是事后救济。一、二审诉讼程序中对虚假诉讼的识别，很多时候有赖于法官细心审查诉辩称和证据，细心分析当事人之间的利害冲突关系；很多时候有赖于法官丰富的经验和直觉，对于心存的疑虑不轻易放过。