邓佑文:论设区的市立法权限实践困境之破解//马竞遥：设区的市地方立法权限的实践问题
邓佑文:论设区的市立法权限实践困境之破解
〔作者简介〕邓佑文，浙江师范大学法政学院教授，法学博士。
〔文章来源〕《政治与法律》2019年第10期。文章原标题为:论设区的市立法权限实践困境之破解--一个法律解释方法的视角。
摘要:2015年修改的《立法法》赋予设区的市有限的地方立法权，同时，其规定的该立法权限的模糊性导致了立法实践面临越权立法之隐忧、立法求稳不求实之尴尬以及立法需求被抑制之无奈等困境。欲破解上述困境，需对该立法权限条款进行正确解释，以明确权限范围。以“赋权目的”解释方法为基础，设区的市立法权限条款之解释可遵循横向划定和纵向界分两条路径展开:横向划定应基于地方事权范围并满足地方治理需要，对三类列举事项和例示规定进行诠释，以明确设区的市立法事权;纵向界分应遵循上位法规定并填补地方治理规则空缺，对设区的市立法与上位法的关系以及设区的市人大法规与市政府规章制定权限予以辨明。如此，就能够既保障设区的市立法的自主性和地方性，又保障其合法性。
关键词:设区的市;地方立法权;地方治理;法律解释方法
2015年修改的《中华人民共和国立法法》(以下简称:新《立法法》)赋予所有设区的市地方立法权，使拥有地方立法权的市由原来国务院批准的较大的市、省会市、经济特区所在地的市等49个市扩大到全部284个设区的市。与此同时，为避免地方立法权扩容引发的权力滥用问题，不同于2000年颁布的我国《立法法》排除式的立法模式，新《立法法》七十二条第二款、第八十二条第三款以明文列举的方式规定了设区的市制定地方性法规、政府规章的范围--限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项。国家核心权力的下放，拓展了地方事务的自主决定空间，同时以立法过程控制地方决策恣意。这说明就地方治理层面而言，在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面，设区的市能更好地结合本地实情进行立法，体现地方特色，解决地方实际问题，发挥地方立法功能。然而，随之而来的问题是，就分权横轴而言，设区的市立法权限是否囿于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护三方面?“等”字作为兜底字眼该作何种解释?地方立法“善意越权”的事实体现了地方治理自主空间的存在，那么若出现超过这三类事项的立法需求，是否可游离立法权限框架之外?从分权纵轴上看，设区的市立法机关如何处理好自身立法与上位法的关系?如何在不与上位法冲突的前提下更好体现设区的市立法之特色?学界对这些问题都尚未给出足够的回应，需要进一步探究。笔者于本文中尝试运用法律解释方法，探讨设区的市立法权限实践困境的破解之道，以期更好地发挥地方立法功能。
一、设区的市立法权限的实践困境及缘由
(一)设区的市立法权限之实践困境
随着新《立法法》的颁布，新一轮地方立法主体扩容的法律框架已架构完成。新《立法法》在赋予设区的市地方立法权的同时，进一步将其立法权限定在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”等方面。与2000年颁布的我国《立法法》六十三条相比，该规定在赋权的同时也限定了该立法权之行使范围。这一放一收，既实现立法主体扩容之目的，从而回应地方治理法治化的需要，也体现了渐进式谨慎赋权的态度。与此同时，针对学界存在的设区的市立法之宪法地位定位不明的声音，2018年3月11日通过的《中华人民共和国宪法修正案》对我国《宪法》一百条增设一款，确认设区的市人大及其常委会的地方立法权。由此，设区的市得以确立其立法权的宪法依据，并通过“赋”与“限”的平衡，以期达到既适应地方实际需要又维护国家法制统一的目的。然而，有研究者根据全国人大法工委的数据调查，通过统计分析，认为设区市的地方立法权行使并未完全达到以上目的。笔者认为情况确实如此，综观设区的市立法实践，不难发现，立法权的行使产生了如下困境。
首先，立法实践面临越权立法之隐忧。从原较大的市立法实践来看，2015年以后，经新《立法法》“收权”后的49个较大的市依然呈现原地方性法规制定的“惯性”，产生了不少超越三大权限的地方性法规。这些超越立法权限的法规大致可分为以下几类:其一，促进地方经济发展，如《大连区域性金融中心建设促进条例》(2015年8月)、《贵阳综合保税区管理条例》(2015年7月)等;其二，规范市场秩序，如《海口市房屋租赁管理条例》(2015年10月)、《无锡市粮油流通安全条例》(2015年9月)等;其三，促进地方精神文明建设，如《杭州市文明行为促进条例》(2016年1月)、《苏州市献血条例》(2015年12月)等;其四，保护特殊群体合法权益，如《邯郸市妇女权益保障条例》(2015年8月)、《南京市未成年人保护条例》(2015年12月)等。对原“较大的市”立法现状进行分析，可以发现，为满足实践中的立法需求，曾经的“较大的市”存在超越新《立法法》所赋权限进行立法的情形。与此同时，新获得立法权的设区的市也因经济改革深入和社会迅速发展而存在旺盛的立法需求，在对“红头文件”进行规范控制的背景下，同样存在超越法定立法权限而立法的可能。可见，在收放之间，赋予设区的市立法权解决了部分立法需求的同时，也将部分潜在的立法需求搁置，这无疑增加了立法主体越权立法的隐忧。一方面，这种所谓越权立法有悖新《立法法》限制地方立法权之目的;另一方面，若将这种越权立法视为违反新《立法法》之规定，则又抑制了地方治理的主动性和积极性。
其次，立法实践存在求稳不求实之尴尬。地方立法机关结合当地实际，制定具有科学性、可行性和实效性的法规范以弥补上位法之概括性规定是地方立法在我国法制体系中的特有价值。然而，观察自2015年以来设区的市的立法现状可知，其大多比较谨慎求稳而产生了以下问题。第一，各地立法存在相互模仿现象。例如，2016年的“市容环境保护类”地方性法规、2017年的“本地传统村落保护类”地方性法规等。在这两个领域，设区的市竞相模仿立法，产生了许多标题、结构和内容都相似的法规。第二，各地立法因担忧越权，呈现照搬照抄上位法而不注重解决地方实际问题的尴尬局面。一方面，各地立法因避免抵触上位法而从上位法的规定中抄袭，导致“地方立法重复率居高不下”;另一方面，抄袭上位法的结果使地方立法许多条款均为同类管理事项的普遍性规则，忽略根据地方不同情形设定解决实际问题的具体规则，导致法律规则因缺少可操作性与实效性而变成景观式立法。
最后，立法实践面临立法需求被抑制之无奈。在立法实践中，一些立法者因担忧越权立法，严格恪守三大事项权限而不敢“越雷池”半步，许多有立法需要的地方事务被迫排除在立法计划之外。有研究者通过统计分析发现，地方立法需求旺盛，实践中对本来就享有立法权的较大的市而言，三大事项的限定抑制了其不少立法需求。例如，有研究者通过分析发现，经济管理与其他社会管理占原“较大的市”立法的50%左右，可见，一旦将设区的市立法范围限于明文规定的上述三大事项，则有关经济管理及其他社会管理类事项皆无法可依，这又可能将其推向依赖“红头文件”决策的无奈局面。
(二)设区的市立法权限实践困境之缘由
反思立法实践中设区的市立法权限困境的缘由，笔者认为与设区的市地方立法权限规定的不确定性有关。实践中立法主体对条款理解与适用存在分歧。根据笔者对浙江省金华市立法的调研，立法主体在进行立法计划安排时存在以下疑问。(1)凡属于城乡建设管理、历史文化保护和环境保护三个方面的事项，设区的市是否均应纳入立法计划?(2)三大事项内容范围该作何解释?对于该三个方面以外的事项，若存在立法需求，设区的市能否进行立法?(3)三大事项后的“等”应作何解释?“等”字所包容的事项要纳入立法范围需依据何种标准?
新《立法法》采用例示规定形式，即“列举+兜底”模式对设区市的立法权限加以限定，虽然约束了地方立法权的膨胀，但三大事项内容和兜底字眼解释的难度让设区的市在进行立法事项安排时存在实践困境。一方面，新《立法法》的相关条款虽然对立法事权范围进行一定限定，但列举事项内容较为模糊，若随地方经济和社会的发展而出现新类型的立法需要，例示规定的模糊性很容易导致立法空白地带。另一方面，对明文所列的三大事项之内容分析也存在不一致的理解，为地方治理规避立法控制创造了空间。因此，对三大事项内容之界定以及例示规定“等”的解释尤为必要，宏观上有助地方治理法治化和科学化的推进，微观上可为设区的市立法主体职权的行使提供参照。
二、“赋权目的”解释方法的引入
立法机关对设区的市立法权限条款的理解和把握往往拘泥于文义及体系解释。然而，实践证明，设区的市立法权限相关条款的文义射程难以确定，体系解释难以周全，因此，需要根据法解释学逻辑，另辟蹊径，引入“赋权目的”解释方法，对设区的市立法权限进行界定。
(一)“赋权目的”解释方法的法理
要对法律条文作出规范解释，首先需要了解经典的法律解释方法。英美法系较早对成文法的解释偏向于原旨主义。原旨主义包括严格文本主义和严格意图主义，即严格依据法律条文的含义或者立法者原初意图来解释法律，因此，原旨主义解释方法有立法目的之内涵和意义，但因其过分强调立法原意，又不完全等同于具有动态性的立法目的解释。这种解释方法也因成文法对现实世界的不周延概括而受到一定质疑，并由此衍生出动态性的立法目的解释理论。例如，有学者认为，法律的原始含义并没有一开始就固定下来，可能因时代的不同而不断修正。这说明理解法律含义，要跟随时代变化动态地解释法律，解释依据主要是立法目的。可见，法律解释中立法原意并非通往法律真谛的唯一路径，探究立法目的可在保持立法原旨的基础上，更好诠释法律，并适应时代发展。大陆法系学者对法律解释方法及其内在逻辑进行探究后，一般认为解读法规范内涵包含文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等方法。这些解释方法的运用总体上较为自由，但德国学者特别重视考量立法目的。例如，伯恩·魏德士认为，法律解释之目的是为了实现立法的规范目的，而文义解释、体系解释、历史解释等解释工具是为了实现解释目的。卡尔·拉伦茨认为，随规范环境演变而变化的解释并非没有边际，既然是解释，便不可将法律目的恝置不问;若原本目的不可达成，在今日法律秩序内是否得以追求另一合理目的便是先行究问之题。在我国，有学者主张，进行法律解释可从“确定文义可能包括的范围、探求立法目的、社会效果等的考量”三方面入手，并且这三个步骤既是法律解释程序，也是法律解释方法运用的顺序。在此解释程序的逻辑进路中，其核心和终极考量的仍是立法目的，因为“社会效果”蕴含了“法的实施效果需体现立法目的”之价值判断。
由此可见，无论是逐渐重视制定法的英美法系国家，还是法律方法由立法论向解释论转变的大陆法系国家，甚至是我国，在法律解释方法上逐渐呈现一种认识倾向，即在文义、体系等解释不能满足现实需要时，对立法目的的探索是法律解释的必要乃至终极手段。
具体到对设区的市立法权限规范的解读，新《立法法》所限定的三类事项及例示规定并不是单纯的权利义务之规定，而涉及公共管理事务的界定，文义的射程仅凭文字本身及体系对照很难确认。第一，这三类事项特别是城乡建设与管理的内容仅依赖立法文本很难准确把握。设区的市立法意在推进地方治理法治化进程，而作为治理内容的地方事务呈现动态变化性，因此，立法权限的具体事项理应包含动态变化之特征，仅凭对现实不周延概括的立法文本难以对其进行符合立法实际的解释。第二，对例示规定进行体系解释将出现矛盾。例如，根据新《立法法》七十三条第二款规定，设区的市可根据本地方具体情况和实际需要对法律保留事项外的其他事项进行立法，由此可推断设区的市立法应当符合本地需求。并且，笔者于本文中对立法实践困境的分析也表明设区的市立法需求确实超出以上三方面事项规定。故“等”字应解读为“等外等”。然而，根据新《立法法》七十三条第三款之规定，设区的市立法需“限于本法第七十二条第二款规定的事项”，由此又可推断“等”字应作“等内等”。因此，在立法文本和体系解释均不能对条文做出合理解释的前提下，根据法解释学逻辑，探求立法目的应成为解释该条文的核心方法。新《立法法》七十二条、第八十二条等条款赋予了设区的市地方立法权，因此，这些条款的立法目的可称为“赋权目的”。易言之，对这些条款的解释可称为“赋权目的”解释。这是笔者对设区的市立法权限进行解释的重要依据。
(二)“赋权目的式”解释方法之内涵和意义
1.设区的市地方立法权之赋权目的
设区市被赋予有限的地方立法权，旨在保障地方自主治理的法治化。我国《宪法》三条第四款设定了地方行使职权的主动性、积极性原则。地方立法权作为重要的地方职权，其在行使过程中亦须遵守这一规定。第一，地方立法权要为各地区因地制宜、积极主动并富创造性地解决本地实际问题提供最优的制度选择。如浙江省金华市首部实体地方性法规《金华市水环境保护条例》是基于对金华市区域环境敏感性与水环境保护重大责任的考量而制定的。第二，地方立法权的行使要符合区域制度性需求。如安徽省黄山市人大常委会于2017年12月20日通过的《黄山市徽州古建筑保护条例》即体现了作为徽商故里的黄山市保护文化遗产、传承优秀文化之需要。面对地区发展新情况，在不存在可供借鉴的模式与经验时，法律制度先行能保证地方创新的秩序，地方立法权应为地方发展护航。
地方治理是国家治理体系的组成部分，地方立法赋权是基于地方治理自主空间的存在。传统宪法理论认为，在单一制国家，不论中央与地方的分权达到何种程度，地方权力均由中央以法律文件规定或改变，地方权力没有宪法保障。然而，这种权力配置理论回归现实便会面临地方自主空间需求的冲击。固有权说、授权说、制度性保障说、人民主权说等宪法理论都承认一定形式的地方自治权力。立法权是宪法权力制度的核心内容，其不仅直接表征民主，而且塑造了央地关系的主要框架。因此，有学者言，立法权的下放及立法主体的扩容有着地方治理科学性、合理性与有效性的现实需求。宪法和法律对地方治理自主空间的确认与保障既是从法律层面回应治理主体多元化的趋势，也是解决我国新时代区域发展不平衡的法律手段。正是基于地方事权的固有性和自主空间的存在，新《立法法》赋予设区的市地方立法权，反过来，设区的市所拥有的立法权理应为地方自主治理法治化助力。那么，立法权限的解释就应当考量地方自主治理法治化的需要。例如，区域性公共产品与服务的提供、城乡文明的发展等事项作为地方事权的固有内容，应纳入设区的市立法范围，以便更好服务于地方治理。
2.“赋权目的”解释方法之逻辑进路
地方立法需要遵循立足地方实际、突出地方特色、发挥地方自主权、保持地方立法适度四大特有原则。这四大原则归结起来则是满足地方自主治理法治化的需要，这也是设区的市被赋予有限地方立法权之目的。以满足地方自主治理法治化需要为基本导向的“赋权目的”解释方法具有以下功能。首先，在立法权行使方面，可帮助立法主体明确职权来源，理清立法目标，安排规范框架，从而既能依法立法，又能科学立法。其次，在立法权监督方面，立法监督主体根据立法权的来源及目的可以判断设区的市立法所涉领域是否越界，职权行使是否合理，立法事项是否符合地方需要，从而保障设区的市立法权的合法有效行使。因此，对设区的市立法权限条款进行“赋权目的”解释，不失为一条解读设区的市立法权限的好思路。首先，基于地方事权的固有性和自主治理空间的存在,为充分发挥地方治理的主动性、积极性和创造性，需要赋予设区的市以地方事务自主治理权。其次，为防止滥用权力，维护法制统一，又需要把地方自主治理纳入国家法治框架之内。可见，为了实现赋权目的，立法权限的界定需要在自主治理与法制统一之间寻找平衡点，那么，对设区的市立法权限的解释应正确把握地方自主治理法治化的需要，赋权目的解释应予以一定限制，立法权限的界定必须遵循法律保留和法制统一原则，防止地方权力过度扩张，以维护国家法律体系的完整性和统一性。
就解释的具体路径而言，根据赋权目的，解释设区的市立法权限条款，需在遵循法律保留和法制统一的前提下，根据地方自主治理法治化需求，遵循横向权限划定与纵向权限界分两条路径展开。横向权限划定指对新《立法法》七十二条第二款、第八十二条第三款规定的设区的市立法事项进行规范释义。纵向权限界分涉及设区的市立法与上位法的关系以及设区的市人大制定法规与市政府制定规章之权限处理问题。以下笔者便从上述两条路向展开“赋权目的”解释，阐释并界定设区的市所赋立法权，从而明晰设区的市立法权限之范围。
三、设区的市立法横向权限之划定
横向权限的划定主要包括两方面内容:其一，三类列举事项的内容分析;其二，例示规定的范围解析。根据新《立法法》七十二条第二款、第八十二条第三款，设区的市立法事项范围限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等三个方面，但对于三类列举事项特别是城乡建设与管理的具体内容及例示规定“等”的解释，学理及立法实践仍有不同认识，需要加以明确。总体上，横向权限划定需基于地方事权范围并满足地方治理需求。笔者将结合具体数据对上述两方面权限内容加以界定。
1.城乡建设与管理内容界定应考量城乡综合管理需求
在这三类列举事项中，环境保护和历史文化保护两大事项因为上位法规定明晰，学理及立法实践中对其内容争议较小。具体而言，环境保护事项可借助我国《环境保护法》二条的规定加以确定，具体包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区等;历史文化保护事项可借助我国《文物保护法》和我国《非物质文化遗产法》两部法律加以明晰，具体包括历史文物、名胜古迹、传统工艺、传统艺术及习俗等。基于对历史文化和生态环境的区域性、脆弱性的考量，这两大事项可以纳入地方立法领域加以保护。然而，我国作为单一制国家，根据央地分工，这两大事项中关于国家治理层面的内容应遵循法律保留原则或制定行政法规，若地方发展有需求则需在国家立法的基础上制定相对严格的规范。
在这三类事例中对城乡建设与管理内容范围的确定实践中存在较大争议。笔者经统计发现，现有设区的市地方性法规中的立法项目，如《鹤壁市循环经济生态城市建设条例》(2016年12月)、《威海市居民养老服务保障条例》(2017年3月)等并不属于传统城乡建设管理内容，但这类立法确实又是对地方治理难题之回应。着眼于该问题的解决，遵循法解释学逻辑，立足赋权目的，笔者认为对城乡建设与管理内容的界定应在立法背景考察、制度分析基础上，考量城乡综合管理需求。
首先，从立法背景考察，“城乡建设与管理”存在“城乡建设与城乡管理”、“城乡建设与城乡建设管理”两种理解，且就内涵而言，前者包含后者，城乡管理包含了城乡规划管理、城乡建设管理、城乡运行管理等多个事项。那么现有立法表述应解释为何意?这需要对立法背景进行考察。新《立法法修正案(草案)》(一审稿)第七十一条关于“设区的市”的被替代概念“较大的市”的立法权限表述为“制定地方性法规限于城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面的事项”。此处城市管理属于城市建设的上位概念。之后在新《立法法修正案(草案)》(二审稿)中的表述变为“设区的市可以对城市建设、城市管理、环境保护等方面的事项，制定地方性法规”，此处城市建设与城市管理成为同位概念。在新《立法法》中，城乡建设与城乡管理并列表述为“城乡建设与管理”。第十二届全国人大法律委员会对我国《立法法》的修改立法说明认为“城乡建设与管理”包含“城乡规划、基础设施建设、市政管理等”。因此，城乡建设与管理应被理解为“城乡建设与城乡管理”。
其次，从制度体系观察。根据2016年2月国务院出台的《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》中关于城市管理的定义，城市管理的主要职责是市政管理、环境管理、交通管理、应急管理和城市规划实施管理等。根据《城市管理执行办法》第八条对城市管理执法处罚权的规定，城市管理范围限定于住房、环保、工商、交通、水务、食药监管等城市运行管理方面。从以上对“城市管理”范围的有限列举可看出，城乡建设与管理的内容应包含城市规划、城市建设、城市运行三个方面。
最后，根据地方立法实践，把握城乡综合管理需求。根据全国人大法工委工作人员对设区的市地方立法三周年大数据分析，截至2017年12月，涉及城乡建设与管理项目的市级地方性法规共207件，分为市容环境卫生(69件)、园林绿化管理(24件)、安全生产管理(20件)、城乡规划建设(18件)、住房保障管理(13件)、道路交通管理(10件)、市政公用事业管理(10件)、文明行为管理(8件)、工程建设管理(5件)、城市综合管理(16件)、其他管理(14件)等十一个子项目。笔者认为，基于“城市综合管理”的概括性与开放性，加之乡村也有综合管理与发展需求，故而宜将其与“其他管理”整合为“城乡综合管理”，这样，城乡建设与管理内容宜分为十个子项目(见表1)。再以上述立法背景和制度体系的相关分析为标准对各子项目进行归类可发现:立法实践中城乡建设与管理的内容包括基础设施建设与管理、城乡运行与管理、城乡规划与管理及城乡综合管理事项;有关城乡综合管理事项法规的存在，如《鹤壁市循环经济生态城市建设条例》(2016年12月)、《威海市居民养老服务保障条例》(2017年3月)等法规是为了适应与满足新形势下城乡综合管理与发展的需要;循环经济发展、养老服务保障等都属于城乡综合管理与发展的范畴，是全面促进城乡经济效益和社会效益的需要，也是当代社会发展语境下地方政权应当履行的职能。这说明实践中城乡建设与管理的内容会因社会管理与发展需求而拓展，城乡综合管理需求应当作为城乡建设与管理内容扩展的恰当解释，即考量城乡综合管理需求，城乡建设与管理的内容应在不违背法律保留原则的前提下作开放性解释。
2.例示规定解释应满足地方公共事务自主管理需要
新《立法法》关于设区市立法权限的规定除了三大列举事项外，还存在“等”字这一例示规定。因此在三大事项内容界定之外，对于例示规定的解释也是设区市立法权限界定的重要方面。目前学术界存在“等内等”和“等外等”两种截然不同的解释观点。根据学者的实证研究发现，截至2017年初，“越权立法”尚未成为设区的市立法权行使中的比较明显的问题，各设区的市在行使地方立法权时，基本限于三类列举事项，从实践看似乎应作“等内等”之解释，但问题在于此种解释是否真正能够满足地方治理的需要。就赋权目的而言，设区的市之立法权限应基本等同原较大市的立法权限。根据学者对国务院批准的原18个较大的市(不含已成为直辖市的重庆市)从1988年到2014年共1932次立法进行地方立法需求的实证研究发现，三大典型立法事项仅占市级全部立法的50%。由此可推测，尚有50%的立法需求被排除在我国《立法法》列举权限外，若对例示规定作“等内等”之解释，势必在一定程度上牺牲地方立法的实效性，不能达到赋权目的。 因此，新《立法法》列举三类事项条款的例示规定应作“等外等”之解释。
随之而来的问题是，全国人大制定此条规则时，显然出于防止滥权之考量对权限范围予以限制，当为满足地方治理需求而作“等外等”解释时，其外围边界如何确定便成了面临的下一个难题。有学者认为，例示规定出现在法律规则中必须带有直接上位概念，否则对例示规定的理解便非常困难。在新《立法法》列举三类事项条款的例示规定中没有出现上位概念。 因此，要想对例示规定的边界加以确定，找到三大典型事项的上位概念是可行路径。分析立法背景和目的，设区市的权限范围应基本覆盖到原较大市的立法类型。根据已有实证研究，1988年至2014年期间，前文提及的18个较大的市现行有效法规类型构成(如图1所示)。
从图1可知，原较大的市除三类列举事项外，其有关经济管理和社会管理的立法亦占很大比重。如前所述，新《立法法》颁布后，原较大的市和新获立法权的设区的市也制定了一些有关经济发展和社会管理的法规范。结合新《立法法》七十三条第一款的相关规定，在设区的市立法中，能涵括“三大事项”以及经济管理和其他社会管理的上位概念宜为地方公共事务。如在法国，判断地方事务的主要标准为地方公共利益，凡专属性的地方公共利益事务，一般均可被认定为地方事务。可见，使用“地方公共事务”概念更能突出公共利益属性，有利于界定立法事项的范围。首先，此处的“地方公共事务”应是设区的市具有自主管理权的事务。日本在地方立法事权划分问题上也采用了“地区事务”的概念，即可将地方立法权扩展到本区域内需要自主管理的事务，当然不能违反国家法律，且需遵守法律保留原则。对此借鉴，设区的市可以以地方公共事务自主管理需要为导向，在遵守法律保留和法制统一原则的基础上，制定具有地方特色的法律规范，更好地推进地方治理的法治化。其次，此处的“地方公共事务”应当与三类典型事项性质类似。因为“等”字与“其他”的例示规定相比，其所指代事项与典型事项之间有更大的类似性，并且公法调整范围应具有一定谦抑性。
综上所述，结合立法背景、制度体系分析和地方立法权之赋权目的，新《立法法》七十二条第二款、第八十二条第三款中的“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”可以作如下解释:城乡建设与管理是指城乡规划管理、城乡建设管理、城乡运行管理及城乡其他综合管理;环境保护事项和历史文化保护事项需援引现有法律对其范围加以界定;“等”字意指与三类典型事项相类似的地方公共事务管理事项。
四、设区的市立法纵向权限之界分
我国是单一制国家，地方立法权源于国家立法权，因而，对设区的市立法的横向权限划定后，还面临纵向权限界分的问题，其包括设区的市立法与上位法的关系协调，以及设区市人大法规与政府规章的权限区分两方面内容。
1.设区的市立法应遵循上位法规定并填补地方治理规则空缺
根据地方分权理论，分权体制具有满足不同地方人民的偏好、促进地方政府的竞争、鼓励制度创新等优点。从各国立法实践看，地方立法权主要源于“地方专属立法事项、中央和地方共享立法事项和剩余立法事项”三类，此种划分遵循契约主义理论，一般适用于联邦制国家。我国地方立法权的划分采国家主义思维，即国家以全体人民之名义对央地进行立法授权，强调中央与地方立法的一体性、同构性及地方立法的从属性。遵循这一思路，我国的地方立法事项可概括为执行性事务、自主性事务(含补充性事务)以及上位法未提出法律保留而符合地方立法需求的事务。设区的市作为地方立法主体在进行立法事项安排时，应遵循上位法规定并与之相区分，同时着眼于地方事务治理空缺规则的设置，以便更好地凸显地方特色，解决地方实际问题。
第一，设区的市应当严格遵循法律保留和央地分权原则，不得染指中央立法事项。首先，面对中央立法留有空隙而属于次级实施性的事务，设区市可以作为立法对象。例如，针对环境保护事项进行立法时，对环保标准的制定、环境检测指标的认定等属于中央立法事项的立法，设区的市立法主体只能在不违背上位法的前提下制定更加严格的地方标准，而不能突破上位法限制。又如，在安排历史文化保护事项立法计划时，应根据法律关于历史文化事项的界定进行分类安排，不得超出上位法规定。其次，面对中央立法留有空隙而属于地方自主管理事务，设区的市可以将其纳入立法权限范围，而对私有财产征收、税收基本制度、基本经济和民事制度、诉讼仲裁制度等法律保留事项，地方立法不能将其作为调整对象。
第二，针对与省级立法权限重叠问题，设区的市立法应作细化操作与漏洞填补工作。根据我国《宪法》和我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》对全国人大及县级以上的地方各级人民代表大会职权的规定，各级人大无论是在机构设置、人员配备上，还是在职能、责任上都较为统一。有学者认为，这种组织机构职责的同构化体现在立法权限方面的直接后果便是我国所有立法主体都能够规定所有事务，不过有效的规定却在所有立法层级都不能够实现。具体到设区市的立法权限方面，由于省、市两级人大的职权事项具有极高相似性，主要区别只局限于适用范围、地域和相关程序。为遏制立法抄袭、重复立法等损耗立法资源的现象，设区的市应在不抵触省级立法的前提下，谨遵地方自主治理的需要，就所辖区域公共事务进行规定。首先，就省级已有立法，根据本区域立法需求可分别处理--若上位法规定能满足本地发展需求，则无需重复立法，设区的市只需援引省级法规即可;若上位法规规定尚显粗糙，则进行细化操作型规定。其次，就尚无省级立法而本行政区划内亟需规范管理的公共事务，设区的市应在立法事权范围内进行立法规制，从而填补法律规则空缺。
2.设区的市人大法规和市政府规章的权限界分
设区的市地方立法在解决与上位法的冲突之后，还要面临其人大法规与政府规章的兼容性问题。两者从法规范的效力位阶而言，属于效力等级的纵向关系。设区的市享有地方立法权之前，上位法的执行和社会治理的推进主要依赖设区的市人民政府发布规范性文件来落实，即所谓“红头文件”治理格局。“红头文件”的产生既是地方政府权力寻求扩张的结果，也是应对地方治理存在立法权空缺的需要。设区的市获得地方立法权之后，一方面，由设区的市人大牵头立法，其立法一般是政府部门起草为主，人大审议通过并以人大名义发布;另一方面，设区的市政府也可就本行政区的行政管理事项制定地方政府规章。这就存在设区的市人大与设区的市政府立法权限区分问题，对此，我国《立法法》以及我国《行政处罚法》、我国《行政许可法》、我国《行政强制法》等都有相应规定，在此不再赘述。在立法实践中，还应从以下几方面划分和处理两者权限。其一，地方政府规章应规定纯属行政管理类事项，这是地方政府职能要求使然。其二，立法条件尚不成熟，不适宜由设区的市人大制定地方性法规的，可由设区的市政府先行先试制定规章，待条件成熟后，再由设区的市人大制定地方性法规。其三，对不具有全局性和长远性的地方公共事务，无需以地方性法规调整，人大可在地方公共事务管理范围内授权同级政府制定行政规章。总体而言，无论设区的市地方法规，还是设区的市政府制定的规章，都需在上述“三大事项及其他同类地方公共事务”范围内进行立法。
此外，设区的市人大还在一定程度上负有监督和协调设区的市政府立法权限的职责。这需要解决地方政府规章的合法性和避免部门利益法制化两个问题。解决这两个问题的关键在于:其一,应在人大主导下完成，不受政府部门干扰;其二，遵循与上位法不抵触原则的基础上，考量“赋权目的”，审查规章内容的合法性。
至此，可整体勾勒出设区的市立法权限条款之“赋权目的”解释的基本框架与逻辑进路:“满足地方自主治理法治化需要”是设区的市被赋予地方立法权之目的。根据赋权目的，解释设区的市立法权限，可遵循横向权限划定与纵向权限界分两条路径展开。横向权限划定指对新《立法法》七十二条第二款、第八十二条第三款中的“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”进行规范释义，包括三类列举事项的内容分析和例示规定的范围解析，主要解决设区的市之立法事权和地方治理需求问题。纵向权限界分是处理设区的市立法与上位法的关系以及设区的市人大法规与市政府规章之权限问题，主要解决地方立法特色和法制统一问题。纵横两条路径交汇，达到“地方治理法治化”之目标。据此，对设区的市之立法实践进行调适和规制，既能避免立法主体超越职权行使立法权的行为，又能满足立法需求，凸显地方特色，避免立法趋同，达到立法效果，实现立法目的。这样，便可破解设区的市立法担忧越权立法、立法求稳而不求实、立法需求被抑制等困境。当然，“赋权目的”解释只是解释设区的市立法权限条款并明确立法权限的主要方法，而不是唯一的解释方法，文义解释、体系解释等方法仍需结合运用，并且，“赋权目的”解释需受到文义解释和体系解释的适当限制。
五、余 论
新《立法法》赋予设区的市立法权，使设区的市成为国家立法体制中的一个独立层级。基于地方治理的需要，授予设区的市立法权有助于立法权的合理配置，从而保障地方治理的法治化，但该立法权的赋予限于列举事项，这种“虽放犹控”的审慎态度造成设区的市立法权限的模糊性。立法实践中，立法者要么过于谨慎，不敢越雷池半步，导致立法中看不中用，要么突破地方自主治理范畴，滥用立法权，将地方保护和部门利益保护合法化，从而破坏法制统一和社会公平。然而，设区的市立法体制面临的问题不止这些，还有如立法权限中还存在原较大的市与设区的市是否需要区分等问题。设区的市立法上，寻找“赋权”与“限权”之黄金分割点是设区的市立法权既合法又有效行使的关键，不管是在今后的立法实践还是理论研究中，这都还需要进一步努力解决。
马竞遥：设区的市地方立法权限的实践问题
原创 马竞遥 地方立法研究编辑部 2019-11-09
作 者 ： 马竞遥（广州医科大学法学系讲师，法学博士）
来 源 ：《地方立法研究》2019年第5期，因篇幅较长，已略去原文注释。
2015年《立法法》修订后，在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等三个方面赋予设区的市地方立法权。这三类地方立法事项的法律规定存在概括性和不确定性，在立法实践中产生了对设区的市的地方立法权限范围过度泛化解释、地方立法主体权限划分不明、立法质量偏低等问题。为进一步提高地方立法质量，本文建议全国人大常委会可以通过法律解释的方式，明确三类事项的内容，并通过立法进一步配置地方立法权限。省级人大常委会应对设区的市的地方立法从严审查，设区的市也应适当节制行使地方立法权。
关键词 ：立法法 设区的市 地方立法 立法权限
◇ 一、设区的市的地方立法权限的法律依据
◇ 二、设区的市地方立法权限的三个实践问题
◇ 三、设区的市地方立法权限之完善
◇ 结 语
设区的市地方立法权限的实践问题
2015年《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)全面赋予设区的市地方立法权，全国289个设区的市、30个自治州及全国人大批准的广东省东莞市和中山市、甘肃省嘉峪关市、海南省三沙市等4个不设区的市，获得了制定地方性法规和地方政府规章的权力。经过数年实践，设区的市参与地方立法取得重大成效，但也暴露出对于设区的市地方立法权限不够清晰和明确的问题，有必要对这一问题予以澄清，这也是地方立法良性、有序发展的现实需要。
一、设区的市的地方立法权限的法律依据
我国法律赋予设区的市地方立法权经历了一个较长的发展过程。在中华人民共和国成立之初，1950年《市人民政府组织通则》第4条赋予了市的地方立法权，但这一规定被1954年宪法所取消。1979年全国人民代表大会通过了《地方组织法》)，该法重新规定了地方立法权，但只是对省级人大及其常委会赋予了地方立法权，并没有规定市的地方立法权，1982年宪法确认了这一规定。《地方组织法》在1982年第一次修订，在赋予市的地方立法权上有所突破。该次修订规定“省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人大常委会，可以拟定本市需要的地方性法规草案，提请省级人大常委会审议制定，并报全国人大常委会和国务院备案”；除地方性法规外，此次修订还第一次赋予省、省会城市和国务院批准的较大的市的人民政府制定规章的权力。1986年《地方组织法》第二次修订，这次修订的最大亮点之一是将地方人大及其常委会的地方性法规的草案拟定权升格为制定权。2000年《立法法》赋予较大的市地方立法权，并将较大的市界定为“省级人民政府所在地的市、国务院批准的较大的市和经济特区所在地的市”。
2015年十二届全国人大三次会议表决通过了关于修改立法法的决定，增加了有关“设区的市”的规定，删除了原《立法法》有关“较大的市”的规定。同年8月，全国人大常委会根据《立法法》的修改内容，对《地方组织法》进行了第五次修订，相应地将《地方组织法》中的“较大的市”修改为“设区的市”。2018年《宪法》第五次修订，对设区的市的地方立法权做出了规定。至此，设区的市的地方立法权获得了明确的宪法依据。
从上述可知，《宪法》《地方组织法》和《立法法》是设区的市的地方立法权的法律渊源。其中，《宪法》第100条第2款规定，设区的市的人大及其常委会在不与宪法、法律、行政法规和本省、自治权的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。《地方组织法》第7条和第43条规定设区的市人大及其常委会在不抵触原则下制定地方性法规的立法权，即设区的市人大及其常委会在不同上位法相抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规。《地方组织法》第60条规定设区的市人民政府在“根据”原则下制定地方政府规章的立法权，即设区的市的人民政府可以根据上位法制定规章。《立法法》规定设区的市的地方立法权限的条款主要有第72条、第73条、第76条、第77条和第82条，其中第72条和第82条分别规定了设区的市的地方立法权限范围，第73条规定了设区的市人大及其常委会制定的地方性法规的三种类型，第76条、第77条规定了地方性法规中专属于地方人大的立法权。
二、设区的市地方立法权限的三个实践问题
2015年《立法法》对设区的市地方立法权做了比较明确的规定，但随着设区的市行使地方立法权的不断实践，逐渐地显露出《立法法》的有关规定不够清晰明了等不足，需要在理论和实践中进一步明确。
《立法法》修订后的一大特点是地方立法主体扩容、立法权限范围限缩。地方立法主体扩容是指《立法法》修订后，获得地方立法权的市从修订前的49个扩容至280多个，我国地方立法体制从原来的特例式的较大的市的地方立法格局拓展为普遍式的设区的市的地方立法格局。但与此同时，市的地方立法权限范围被限缩。修订前的《立法法》以“排除法”方式规定了较大的市的地方立法权限范围，即只要在不与上位法相抵触的情况下，较大的市可以根据本市的具体情况和实际需要，制定地方性法规或者地方政府规章，其地方立法权限范围是相当宽泛的。但修订后的《立法法》将“排除法”改为“列举法”，其第72条和第82条以列举方式规定设区的市的地方立法权限范围限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项(以下简称为“三类事项”)，其地方立法权限范围受到较大限制。
《立法法》以列举式规定将设区的市的地方立法权限范围限于“三类事项”引起了较大争议。《立法法》规定设区的市可以对“三类事项”制定地方性法规或者地方政府规章，但“三类事项”的内容应如何界定，特别是“城乡建设与管理”具有高度的模糊性和笼统性，它具体包括哪些内容？对此，学者们基本上存在广义说和狭义说两种不同的理解。有学者从《宪法》《地方组织法》和现实需求及平等原则的视角，认为应对《立法法》规定的设区的市立法权限范围做扩大解释。但此一广义说未进一步说明扩大解释的边界在哪里，只提出以实践为依据来确立具体的立法权限范围内的事项。这一设想仍然难免模糊，无从把握。另有持广义说的学者从《城乡规划法》《国务院关于加强城市基础设施建设的意见》等法律法规和规范性文件以及原较大的市的立法实践，认为应对“城乡建设与管理”的内容做广义的理解，“具体包括城乡规划、公共设施建设以及城乡公共事业、公共设施和公共事务等三个方面的市政管理”。有的学者则认为应做狭义理解，其从城市管理学对“城市管理”的广义和狭义理解、《立法法》修改过程中一审稿和二审稿对设区的市的立法权限范围的变化，认为对城乡建设与管理的“管理”应采用城市管理学上狭义的理解，即市政管理，主要是对城市公用事业、公共设施、市政建设等的规划、控制和引导，包括城乡规划、房地产的建设与管理、基础设施建设与管理等。不过，对比所谓的广义说和狭义说，可以发现两种观点的实质内容几乎没有区别，特别是对于“城乡建设与管理”的理解大致相同。因此，对于《立法法》关于设区的市的立法权限范围限于“三类事项”的理解，可能在观点上并不能明显区分广义说与狭义说，或者可以认为普遍性的观点是应对“三类事项”做宽泛的理解。实际上，官方的解释性说法表明也应对“三类事项”做宽泛的解读。上述解释性说法在全国人大常委会法工委国家法室编写的《中华人民共和国立法法释义》中再次得到体现。
尽管普遍性地认为应对“三类事项”做宽泛解释，但在实践中则出现了对“三类事项”的解释过于泛化的现象。一个常被援引的例子是，浙江省人大常委会曾就义务献血、职业教育等事项请示全国人大常委会法工委，法工委电话回复该事项属于城市建设与管理事项；若按照这种解释，预防腐败等事项也属于城乡管理范围，《立法法》列举的环境保护、历史文化保护也可以属于城乡管理范围，那么《立法法》关于设区的市的地方立法权限范围的列举和限制就没有意义。有学者考察了部分设区的市的地方立法实践，发现不少立法项目难以明确列入“三类事项”，基本处于交叉或边缘地带，如不动产登记、测绘管理、危险化学品管理等，导致“三类事项”几乎成为一个什么都可以往里装的“筐”。
至于设区的市是否可以就“三类事项”以外的事项立法，即“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”中的“等”是等内等还是等外等的问题，也引起过争议，不过，全国人大常委会法工委主任李适时的解释似乎已经一锤定音：“从立法原意讲，应该是等内，不宜再做更加宽泛的理解。”事实上，“三类事项”本身的抽象性、概括性，以及普遍认为应对其进行宽泛解释的见解，特别是实践中出现的过渡泛化解释的现象，无论将“等”理解为等内等还是等外等，区别已经不是很大。
概言之，《立法法》一方面赋予设区的市地方立法权，另一方面又采取列举法试图尽可能清晰的界定设区的市的立法权限范围，但其所列举的“三类事项”本身的概括性和不确定性，以及地方的实际需要，必然要求对其内容的宽泛解释，但这又极易导致设区的市的地方立法实践中对“三类事项”的过度泛化解释。
《立法法》第72条、第73条、第82条对省级地方立法权限和设区的市地方立法权限做出了规定。其中，省级地方立法主体只要不同国家宪法、法律、行政法规相抵触，可以制定适应本行政区域具体情况和实际需要的地方法规或者规章，其地方立法权限范围是广泛的；设区的市的地方立法权限范围限于“三类事项”，其地方立法权限范围是有限的、受限制的。表面看来，省级地方立法权限与设区的市地方立法权限是清晰明了的，但仔细分析可以发现至少对于“三类事项”，省级地方立法权限与设区的市地方立法权限是重叠的，在实践中容易引发问题。
首先，设区的市地方立法空间可能被进一步压缩，甚至有名无实。从国家层面来看，由宪法、法律、行政法规、地方性法规等组成的我国的社会主义法律体系已经基本完备，同时在每一部法律下面，也都有相应的省级地方立法，这些地方立法基本上满足了地方实施法律的需要。在上位法已经基本完备的情况下，设区的市执行上位法即可，其制定地方立法的空间已经十分狭小。
从地方层面来看，根据《立法法》的规定，“三类事项”不是设区的市的专属立法事项，省级地方立法主体完全有权对这三个方面的事项进行立法，事实上在这些事项已经存在大量的省级地方立法。又如果省级地方立法主体在对“三类事项”立法时，事无巨细、面面俱到，不给设区的市预留立法空间，就可能架空设区的市的地方立法权，使其无所作为，有名无实。
其次，可能导致重复立法，地方立法质量不佳。《立法法》第73条规定，对上位法已经明确规定的内容，地方性法规一般不做重复性规定。但设区的市对“三类事项”的立法空间被压缩的后果，就是可能出现部分设区的市重复立法的现象。在实践中，部分设区的市为追求政绩、完成立法指标，重复、抄袭上位法或者其他地方立法的问题已经开始显现。这种盲目追求地方立法数量、忽视地方立法质量的现象，违背了《立法法》的立法目的，既浪费了地方立法资源，也损害了法制权威，不利于地方治理能力的提高。
设区的市行使地方立法权的主体包括市人大及其常委会和市人民政府，在这些主体之间容易产生设区的市人大与人大常委会、设区的市人大及其常委会与设区的市人民政府之间地方立法权限划分不明的问题。
先来看设区的市人大与人大常委会之间地方立法权限划分的问题。这一问题在2015年《立法法》修订之前就已经存在，这是因为我国《宪法》《地方组织法》、2000年《立法法》等未对地方人大及其常委会的立法权限进行划分。《立法法》第72条在规定省、自治区、直辖市、设区的市制定地方性法规的权限时，未区分人大与人大常委会，而是将二者并列为“人大及其常委会”。换言之，对于特定事项的地方性法规，既可以由地方人大来制定，也可以由地方人大常委会来制定。《立法法》第76条(原《立法法》的第67条)对地方人大及其常委会制定地方性法规的权限做了基本的分工，该条规定应当由人民代表大会制定本行政区域特别重大事项的地方性法规。《立法法》的这一规定的目的在于将“特别重大事项”的地方性法规的制定权划归地方人大专属，本身并没有增加地方人大的地方立法权限范围。但对于什么是“特别重大事项”，《立法法》没有进一步的规定。总而言之，地方人大既有权制定非特别重大事项的地方性法规，也有权制定特别重大事项的地方性法规，而且后者的地方性立法权是专属的。不过，在实践中由于地方人大会期较短等原因，地方人大较少制定地方性法规，多由地方人大常委会来制定。
对于“三类事项”，设区的市人大与人大常委会均有立法权，二者均可以制定地方性法规。当然，这三个方面的“特别重大事项”的地方性法规的制定权由设区的市人大专属。但问题是“特别重大事项”这一表述具有模糊性和不确定性，在实践中可能无法确定某一事项是否属于“特别重大事项”，及究竟是否应由设区的市人大来制定地方性法规。经查广州市和深圳市关于制定地方性法规的有关规定，发现《广州市地方性法规制定办法》并无任何关于“特别重大事项”的规定，《深圳市制定法规条例》做了原则性界定。后者规定的“特别重大事项”是指深圳市全局性、长远性重大改革事项以及其他特别重大的事项，但至于所谓“全局性”“长远性”仍是一个较模糊的表述。总之，由于对界定“特别重大事项”缺乏可操作的具体细则，可能使确属“特别重大事项”的事项界定为非特别重大事项，导致设区的市人大不能准确行使专属于它的地方立法权。
再来看设区的市人大及其常委会与设区的市人民政府之间地方立法权限划分的问题。《立法法》第82条规定设区的市人民政府对“三类事项”可以制定地方政府规章，同时设区的市人民政府制定地方政府规章还有两个限制条件：或者是为执行法律、行政法规和地方性法规的规定，或者是属于本行政区域的具体行政管理事项。“'三类事项’都属于具体行政管理事项，既可以制定地方性法规，可以制定地方政府规章”，但对于这一问题，《立法法》缺乏进一步明确的规定，容易造成二者权限冲突的问题。
三、设区的市地方立法权限之完善
如前文所述，各界普遍认为应对《立法法》中关于设区的市的立法权限范围做宽泛解释，但由于难以把握宽泛解释的程度，容易导致对设区的市的立法权限范围的过度泛化解释；又由于设区的市的地方立法权限范围与省级地方立法权限范围重叠，使得设区的市的地方立法空间进一步被压缩，于是在实践中便产生了设区的市地方立法质量欠佳的现象。另外，《立法法》关于设区的市地方立法主体之间的立法权限划分不明确，容易造成设区的市地方立法主体不能准确行使立法权的问题。针对设区的市的地方立法权限的这些不足，应采取措施予以完善。
目前，当设区的市在立法中遇到具体立法项目是否属于“三类事项”不好把握时，往往是向省、自治区人大常委会法工委进行请示沟通，省、自治区人大常委会法工委认为必要时，再与全国人大常委会法工委进行沟通。但这一做法实际上蕴藏着不少弊端。首先，《立法法》第45条规定法律解释权属于全国人大常委会，全国人大常委会法工委无权解释法律，它的答复不是对法律的解释，但它可以向全国人大常委会提出解释法律的请求。其次，某一具体立法项目可能具有普遍性，但各个省级人大常委会法工委的答复可能并不一致，某些省级人大常委会法工委可能认为属于“三类事项”，但某些省级人大常委会法工委却可能持否定立场。为解决这一问题，应由全国人大常委会以法律解释的方式，混合采用列举法和排除法，对“三类事项”做出解释，明确其内容，并规定统一的、当仍属不明时的请示与答复机制。进而言之，全国人大常委会可以在法律解释中，以列举法的方式规定：①城乡建设与管理包括城乡规划、基础设施建设、公共设施建设、市容市政管理等；②环境保护包括空气、水资源、土壤、林地、草原、动植物等的保护；③历史文化保护包括文物、历史文化遗迹、传统艺术和工艺、民俗等。全国人大常委会在法律解释中还可以用排除法的方式规定设区的市地方立法权限范围不包括《立法法》第8条规定的国家专属立法事项、涉及政治如政权建设事项等。当仍属不明时，为避免各省级人大常委会法工委的答复不统一，全国人大常委会可在法律解释中规定在此情形下省级人大常委会法工委应请示全国人大常委会法工委，由全国人大常委会法工委做出答复。
对于设区的市地方立法权限与省级立法权限重叠的问题，有学者提出将辅助原则用于省、设区的市之间的立法权限划分上，“省、设区的市之间重叠的立法权应当先由设区的市行使，在设区的市能够较好地进行规制时，省级立法主体不应行使立法权，只有在设区的市依靠自身能力无法解决或者省级立法主体进行立法效果更好的情形下，才应由省级立法主体行使立法权”。为从制度上理清这一问题，“全国人大及其常委会可以通过立法进一步配置地方立法权限”，建立清晰的省级地方立法权限与设区的市地方立法权限划分机制。
对于设区的市地方立法主体之间的立法权限划分不明确的问题，可以由全国人大常委会以法律解释的方式对“特别重大事项”做出解释，也可以由省级人大常委会、设区的市人大在地方性法规中做出规定。对于后一种方式，比较可行的做法是在地方性法规中提及“特别重大事项”，并规定界定“特别重大事项”的路径，如2003年的《北京市制定地方性法规条例》第6条规定由市人民代表大会主席团认定“特别重大事项”。另外，设区的市地方立法主体之间应加强立法协调，分别准确行使地方立法权。
地方立体主体扩容后，一方面调动了设区的市地方立法的积极性，另一方面由于地方立法空间较小、立法人才缺乏等原因，出现了设区的市地方立法质量不高的问题。
《立法法》规定省级人大常委会应对设区的市制定的地方性法规进行合法性审查。因此，省级人大常委会有权也有义务对设区的市制定的地方性法规进行质量把关。一种观点认为，省级人大常委会只能进行合法性审查，不能对设区的市制定的地方性法规的其他方面如规定是否适当、立法技术是否完美、文字表述等进行审查。另一种观点认为合法性审查是主要标准，但不是唯一标准，省级人大常委会可以对其他方面进行审查。的确，从《立法法》的规定来看，省级人大常委会只对设区的市制定的地方性法规进行合法性审查，但不能由此排除省级人大常委会对设区的市制定的地方性规定中明显不合理的内容进行审查。前者与省级人大常委会是否批准该地方性法规相关，后者虽不直接影响合法性标准和是否予以批准，但省级人大常委会发现此类明显不合理内容时应指示设区的市人大及其常委会进行修正，避免在设区的市制定的地方性法规中出现雷人条款和“僵尸条款”，切实提高设区的市的地方立法质量。
孟德斯鸠曾说过，节制是立法者的美德。首先，设区的市的立法主体要破除法律万能的迷信。法律是调整社会关系的手段之一，但不是唯一的手段，政策、道德、风俗习惯等也是调整社会关系的重要手段。这些调整社会关系的手段没有优劣之分。法律不是万能的，甚至不是最佳的调整社会关系的手段，在许多情形下政策、道德、风俗习惯等可能才是最佳的调整手段。相对于全国人大及其常委会、省级人大及其常委会，设区的市更普遍地、更直接地与自然人、法人及社会组织等发生联系，接触更广泛的、更基层的社会关系，调整这些关系既要准确适用法律法规的规定，也要擅于采用政策、道德、风俗习惯等其他调整手段。其次，设区的市的地方立法要坚持“少而精”的立法原则。设区的市在立法前先应充分评估立法的必要性和可操作性。在实践中部分设区的市的地方立法表现出“大而全”“小而全”的特点，主要是对法律、行政法规、省级地方性法规或其他地方的地方性法规的复制、抄袭与重复，对上位法的权威性、严肃性造成严重损害。设区的市在立法时应将社会有效需求和实际运行效果作为启动立法的首要标准，专注于本地的具体情况和实际需要，确有必要的才制定，没有必要的就不制定，尽量不重复上位法中已有的条款和尽量不写入没有实际意义的条款，按本市需要能写几条就写几条，做到“少而精”。最后，设区的市行使地方立法权应扩大公众参与。让公众广泛参与立法可以提高地方立法的民主性，提高地方立法的质量。赋予设区的市地方立法权是推进地方放权改革和地方民主建设的重要举措，设区的市应建立“立法的公众导向机制，以尊重和满足社会公众需求、完善社会治理为出发点，在每个立法环节充分听取社会公众意见，真正解决社会治理的热点难点问题”。
结 语
授予设区的市地方立法权是推进全面依法治国、提高社会治理体系和治理能力现代化水平的重要举措。《立法法》规定了设区的市的地方立法权限，但《立法法》有关规定的原则性、概括性，在实践中产生了对设区的市的地方立法权限范围过度泛化解释、地方立法主体权限划分不明、立法质量偏低等问题。对于这些问题，需要从国家到地方建立健全有关制度机制，进一步明确设区的市的地方立法权限范围，清楚界定地方立法主体的立法权限，使设区的市准确行使地方立法权，制定高质量的地方立法。
（责任编辑：陈 颀）
（公众号学生编辑：蔡梓园）