合伙人能否承包经营所在的合伙企业?合伙人之间签订的内部承包经营协议是否有效?|民商事裁判规则
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合伙人可以承包经营所在的合伙企业，合伙人之间签订的内部承包经营协议有效
一、《合伙企业法》未规定“合伙人不得承包经营”，因此合伙人之间签订承包协议约定由部分合伙人承包经营合伙企业，属于各合伙人对自己在合伙企业中财产权利的处分，不违反法律的强制性规定，该协议合法有效。
二、虽然《合伙企业法》第三十三条第二款规定：“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或由部分合伙人承担全部亏损。”但只需合伙协议本身未违反该规定即可，承包协议系另外一种法律关系，承包协议中关于承包期间的损失由承包人承担的约定不与该规定相抵触。
一、杨福、张业、孙彦生系铁岭鸿福铁厂的合伙人。
二、2008年8月2日，张业、孙彦生作为甲方与乙方杨福签订转包经营协议约定：甲方将铁厂转包给乙方经营，乙方带来料加工，甲方收取加工费，每吨铁粉加工费140元，每月加工费保底42万元，每次销售乙方立即将加工费给付甲方；保底费用每半月结清一次；如因厂内手续不健全或政府原因造成停产，按天数计算，乙方不承担保底费用。
三、2008年7月23日铁岭县安全生产监督管理局因铁岭鸿福铁厂未取得安全生产许可证对其作出强制措施决定书，强制尾矿库停止使用。2008年8月19日铁岭市安全生产监督管理局对铁厂作出强制措施决定书，强制停产，在取得安全生产许可证后方可生产。
四、因杨福自2008年8月4日至11月5日经营期间未按协议约定给付张业、孙彦生任何费用，张业、孙彦生向抚顺县法院起诉，请求杨福支付3个月的保底费126万元。抚顺县法院判决驳回该诉讼请求。
五、张业、孙彦生不服，上诉至抚顺市中院。抚顺市中院判决撤销一审判决，部分支持张业、孙彦生的诉讼请求。
本案的争议焦点在于张业、孙彦生与杨福签订的承包合同是否有效，张业、孙彦生能否依据承包合同的约定主张杨福支付三个月保底加工费。法院最终判决部分支持张业、孙彦生的诉讼请求的原因在于：《合伙企业法》并未规定“合伙人不得承包经营”，因此合伙企业可采取内部承包的经营方式。各合伙人之间签订内部承包协议，系对自己在合伙企业中财产的额处分，未违反法律的强制性规定，故合伙人之间签订的承包合同合法有效。虽然《合伙企业法》第三十三条第二款规定：“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或由部分合伙人承担全部亏损。”但只需合伙协议本身未违反该规定即可，承包协议系另外一层法律关系，不与该规定相抵触。由于铁岭鸿福铁厂在转包经营期间的实际经营天数仅为71天，故抚顺市中院最终部分支持了张业、孙彦生的诉讼请求。
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
一、合伙人与本企业进行交易是指合伙人在执行合伙事务中，以其职务便利，自行决定代表本合伙企业与自己代表的其他企业或个人业务进行交易的情形。合伙人内部承包经营合伙企业的情形不属于《合伙企业法》第三十三条第二款规定的“同本合伙企业进行交易”的情形。因此，合伙人可以承包经营所在的合伙企业。
二、合伙人之间签订的合伙协议和承包协议系属两种不同的法律关系，只要合伙协议中的约定不违反《合伙企业法》第三十三条第二款之规定即可，在承包协议中约定承包人自负盈亏不与该规定相抵触。
三、需注意的是，承包协议中约定的自负盈亏条款虽合法有效，但仅在合伙人之间产生效力，对外仍由各合伙人对承包经营期间的债务承担连带责任。
《中华人民共和国合伙企业法》
第三十二条 合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。
除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。
合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。
第三十三条 合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。
合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：
一审法院审理时认为：张业、孙彦生依据该《转包经营协议》要求杨福给付126万元，但现该企业未提出清算主张，因合伙协议尚未解除，合伙财产未清算，合伙人不应仅就转包部分的利益进行起诉，在合伙企业清算前不得请求分割合伙企业的财产，故张业、孙彦生无权告诉。且铁岭鸿福铁厂一直未取得安全生产许可证，双方在铁岭鸿福铁厂一直未取得安全生产许可证，而且被行政机关作出强制停产决定的情况下签订《转包经营协议书》，该厂一直处于非法经营状态，其所得利益并非合法权益，不应受法律保护，故该诉讼请求，一审法院不予支持。
二审法院审理时认为：承包合同本身是合法有效的。《合伙企业法》中没有出现类似“合伙人不得承包经营”的条款，即法律没有禁止合伙企业的内部承包这种经营形式。法无禁止即自由，合伙人是可以内部承包合伙企业的。张业、孙彦生、杨福三人在合伙企业成立后签订的内部承包合同是当事人之间真实意思的表示，并不属于《合同法》第52条关于的合同无效的情形。合同法第五十二条第（五）项的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，三人签订转包协议，是对自己在合伙企业中各自财产权利的处分，该协议是否违反法律法规的强制性规定，原审法院对该条款的理解适用有误。根据《合同法》第8条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同，受法律保护”的规定，承包合同是合法有效的。尽管《合伙企业法》第三十二条第二款规定“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或由部分合伙人承担全部亏损”（本条应为《合伙企业法》第三十三条第二款）但由于合伙企业本身的协议并不违反该规定，而承包合同是另外一个法律关系，因此承包合同的约定并不与该规定抵触。其次，承包合同虽有效，但根据《民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人有权向其他合伙人追偿。”同时《合伙企业法》第三十三条规定：“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或由部分合伙人承担全部亏损。”因此，虽然转包协议约定了合伙人之间就转包期间对外债务的承担，但是该约定也仅在合伙人之间有约束力，对债权人不发生任何法律效力。
张业、孙彦生、杨福合伙协议纠纷二审民事判决书[抚顺市中级人民法院（2014）抚中民三终字第00397号]
以下为本书作者在写作中检索到的另外2个认为合伙人可以承包合伙企业的案例，以供读者参考。
一、《合伙企业法》第三十二条第二款规定的“同本合伙企业进行交易”的情形是指合伙人在执行合伙事务中，以其职务便利，自行决定代表本合伙企业与自己代表的其他企业或个人业务进行交易的情形。合伙人内部承包经营合伙企业不属于该情形，因此承包合同合法有效。
案例一：高宇、高诗能确认合同无效纠纷二审民事判决书[成都市中级人民法院（2017）川01民终7200号]该院认为：“本案二审的争议焦点为胡清林与简州驾校签订的《承包合同》是否无效。高宇、高诗能主张胡清林与简州驾校签订的《承包合同》违反《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条第一款第（四）项、第三十二条第二款的规定而无效。本院认为，首先，胡清林与简州驾校签订的《承包合同》中约定简州驾校的全部业务、资质及所有财产的所有权属于全体合伙人所有，承包经营者只有使用权，没有处置权。因此该《承包合同》不属于对简州驾校的财产权利进行转让或者处分的情形，也不属于《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条规定的其他情形。
其次，合伙人与本企业进行交易是指合伙人在执行合伙事务中，以其职务便利，自行决定代表本合伙企业与自己代表的其他企业或个人业务进行交易的情形。本案中胡清林与简州驾校签订的《承包合同》是胡清林承包经营简州驾校，仅是简州驾校经营管理模式的变更，并不属于合伙人与本合伙企业进行交易的情形。
最后，胡清林与简州驾校签订《承包合同》，除高诗能外经过了其余五名合伙人的同意，符合合伙协议中关于在合伙期间如有工作争议采取少数服从多数的约定；且高宇、高诗能提交的证据不足以证明该《承包合同》侵害了合伙人及简州驾校的利益。故胡清林与简州驾校签订的《承包合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，也未侵害合伙人及简州驾校的利益，本院对高宇、高诗能关于该《承包合同》无效的主张不予支持。”
二、合伙人对合伙企业的经营方式的约定，只要不违反法律强制性规定均有效，因此合伙人可承包合伙企业。承包协议不同于合伙协议，承包协议中约定自负盈亏的条款不违反法律规定。
案例二：李有信、莫肖菊与莫康耀、江勇群合伙纠纷一案民事判决书[贵港市中级人民法院（2013）贵民二终字第241号]该院认为：“本案的争议焦点是，上诉人李有信、莫肖菊与被上诉人莫康耀、江勇群订立的信耀羽毛粉厂的承包协议是否合法有效。本案是否已过诉讼时效；本案中，上诉人与被上诉人共同投资建设信耀羽毛粉厂后，合伙双方经协商，签订了由上诉人承包该厂，支付承包金给被上诉人的承包协议，该协议内容没有违反法律强制性规定，一审判决认定该协议合法有效并无不当。关于上诉人上诉主张该厂未办理营业执照不能发包的问题，因该厂刚建成投产便依双方的协议交由上诉人生产经营，是否办理营业执照的主要责任应由上诉人承担，上诉人没有举证证实被上诉人拒绝协助办理营业执照的情形，上诉人以此作为协议不合法的抗辩的理由显然不能成立。关于上诉人主张合伙企业不能由其中的合伙人承包的问题，合伙人对合伙企业的经营方式的约定，只要不违反法律强制性规定均有效，上诉人的这一主张显然没有法律依据，依法不予采信；关于上诉人主张双方所订的承包协议约定承包期间由上诉人自负盈亏条款属于违法条款的问题，因该协议是承包协议而非合伙协议，上诉人的这一主张显然是对协议性质和法律条文的误解；关于上诉人主张本案的部分承包金已超过了诉讼时效的问题。双方签订承包协议后，上诉人依协议约定进行了生产经营，上诉人并没有在法定期限内提出解除协议的主张，协议也约定了逾期交承包金的违约责任，被上诉人每年均向上诉人催交承包金，上诉人主张本案已过诉讼时效，与客观事实不符。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。”
（本文责任编辑：李元元）