预查封状态下断供,开发商能否解除合同?|高杉LEGAL
题问:房屋预查封状态下,买受人断供,开发商能否解除合同?
房屋预查封时合同解除相关问题梳理
作者|卢鑫(浙江凯麦律师事务所律师,微信号:luxinlawyer)
*本文经作者授权发布,不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点,且不作为针对任何案件或问题的法律意见或建议*
一、问题的提出
在商品房买卖中,最常见的交易方式是购房人通过银行按揭贷款支付房款,开发商在购房人取得房屋所有权证和办妥抵押登记之前为其银行借款提供阶段性担保。在开发商提供阶段性担保期间,如果购房人的财务状况恶化,则可能会被购房人的其他债权人申请法院对所购商品房采取预查封保全措施,同时,购房人往往会因为资信状况恶化而选择逾期还贷(断供),开发商则需要向银行承担担保责任。
在此种情形下,开发商能否行使合同解除权,解除商品房买卖合同?同时,若可以解除合同,开发商能否据此对抗执行,要求法院解除预查封?能否从应返还购房人的购房款中,直接扣除已向银行代偿的款项及购房人应向其支付的违约金、诉讼成本等损失?
针对上述问题,理论界存在较大争议,司法实践中对此类案件的处理也尚未形成统一的意见,“同案不同判”现象较为突出。分析其中原因,应是此类案件中不易平衡购房人、开发商、银行、申请执行人(其他债权人)四方间的利益。鉴于此,本文从实务现状出发,通过系统梳理与总结,提出倾向性观点,为促进司法实践中此类案件在法律适用中的统一尽绵薄之力。
二、预查封期间开发商的合同解除权
一般而言,在商品房买卖合同的补充协议中,开发商与购房人往往会约定开发商因购房人断供享有合同解除权。据此,在预查封期间,开发商能否依据双方约定的条款,要求解除商品房买卖合同?针对此问题,主要形成了三种观点:
(一)预查封期间,开发商有权行使约定解除权
第一种观点认为预查封并不影响开发商约定解除权的行使,主要理由在于:1、开发商基于正当理由行使解除权于法有据;2、法律未禁止非以规避执行行为为目的而对被查封财产上原有基础法律关系依法变更的权利。
例如在最高人民法院(2020)最高法民申2441号德辅供应链管理(香港)有限公司与何燕燕申请执行人执行异议之诉再审民事裁定书中,法院认为:
“ 在法律没有明确规定的情形下,预查封的效力不能及于限制何燕与恺泰公司行使合同解除权,当事人基于真实意思表示而解除合同的合同权利不应因交易标的被预查封而被剥夺。”
又如在最高人民法院主管的《人民法院报》刊载的江苏省宜兴市人民法院(2013)宜执异字第0021号江苏省宜兴市江南水乡度假村有限公司与毛文光执行异议纠纷执行裁定书中,法院认为:
“本案售房合同中约定了开发商承担还贷保证责任后未能受偿可以解除合同。条件成就时解除合同是购房人在预查封时即能预料到的风险,并没有因合同解除额外增加减损的可能,故约定解除权可以行使。”
(二)预查封期间,开发商无权行使约定解除权,有权行使法定解除权
第二种观点为目前江苏省高级人民法院的倾向性裁判意见,其认为开发商不得通过行使合同约定的解除权或通过协商一致、达成解除协议的方式解除合同,只有依据《民法典》第五百六十三条的规定,行使法定解除权,主要理由在于:预查封的对象是被查封人基于一个有效的房屋买卖合同所享有的债权,即房屋交付请求权和所有权移转登记请求权,而预查封的目的就是使被查封人保有这个债权,因此,一旦该项请求权被预查封,合同的双方当事人均应维持该合同的效力并积极地履行。
最高人民法院民一庭编著的《民事审判指导与参考》(2017年第2辑)一书中收录的江苏省高级人民法院撰写的《房地产调控背景下房地产纠纷风险防控及司法对策研究》及《商品房买卖合同案件审判疑难问题研究》两文均体现了上述观点。
毋庸置疑,江苏省高级人民法院的倾向性裁判意见在江苏地区具有指导性意义。然而,本文注意到,在江苏省句容市人民法院(2020)苏1183民初883号任广英与江苏永和置业有限公司、薛万金执行异议之诉一审民事判决书中,法院认为:
“本院对涉案房屋的查封行为不影响永和公司依据《商品房买卖合同》的约定行使合同解除权。”
江苏省镇江市中级人民法院在二审中对上述认定也予以了维持,由此可见,即便在江苏地区,就此问题也并未统一裁判口径。
(三)预查封期间,开发商无权行使约定解除权及法定解除权
第三种观点认为在所购商品房已被预查封的情况下,开发商不能解除合同,主要理由在于:
1、根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(以下简称为《执行协助通知》)第18条,预查封的效力等同于正式查封,在预查封过后解除合同会妨碍执行;
2、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条,开发商行使合同解除权是对预查封财产进行有害处分;
3、解除合同会造成其他执行申请人利益的不当减损。
例如在浙江省宁波市中级人民法院(2016)浙02民终3821号慈溪金启房地产开发有限公司、上海浦东发展银行股份有限公司宁波慈溪支行第三人撤销之诉二审民事判决书中,法院认为:
“《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》明确了预查封的法律效力等同于正式查封。在未依法解除预查封前,该预查封具有排他的法律效力。如原审被告徐琳玲无其他经济纠纷,上诉人金启公司可依照商品房买卖合同的约定可行使解除权,但徐琳玲的房产因金融借款案被法院预查封在先,且(2015)甬慈民初字第731号民事调解书使徐琳玲的合同利益受到了明显的减损,故上诉人在该商品房买卖合同纠纷中不能行使解除权。”
(四)观点评析
本文支持第一种观点,认为预查封期间,开发商有权行使约定解除权,具体评析如下:
第一,反对开发商行使约定解除权的逻辑起点在于强调维护预查封的效力,此种逻辑背后反映的是对预查封本质的“误读”。根据《民法典》209条,我国施行的是债权形式主义物权变动模式,不动产买卖必须经过登记才能发生物权变动的效果。据此,预查封所针对的并非物权,而是合同履行过程中取得的对该房屋享有的财产性权益,此种财产权利本身便因合同履行过程中存在的不确定性,分为正向发展向物权转化,以及逆向发展向特定到期债权转化。
一言以蔽之,预查封并不具有消除合同履行过程中不确定因素的功能,作为一种执行程序,不能限制合同的走向,法院不能因为有预查封的存在就剥夺开发商行使约定解除权。
第二,合同解除并未超出预查封申请人的预期,不构成对其利益的不当减损。正如《执行协助通知》的起草人葛行军、范向阳认为:
“房屋预查封针对的是未经物权登记的房屋或登记于第三人名下的房屋,因被执行人对未经登记的物权或预期物权享有的仅仅是一种受限或者期待利益,是否能够成为完全的或者真正的权利主体,尚处于不确定的状态。”(参见葛行军、范向阳:《<关于人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知>的理解与适用》,载《人民司法》,2004年第4期,第6-10页)
据此,由于合同履行的不确定性导致预查封执行标的变为到期债权,是预查封申请人申请预查封时就可以预见且应当预见到的结果,并没有因解除合同额外增加未知风险。
第三,不允许开发商解除合同有违公平原则,易滋生道德风险。
一方面,法院若限制开发商行使约定解除权,等同于强化了违约方的合同权利,形成了违约方受益的实体结果,有违公平原则;
另一方面,不允许开发商解除合同的裁判导向会助长购房人虚构债务进行虚假诉讼。具体而言,购房人可以虚构一笔大额债务,在抵押登记前,由虚构的债权人申请预查封所购商品房,由于开发商不能解除合同,最终商品房会以司法拍卖的形式进行偿债。此时,开发商的追偿权相对于其他债权并不具有优先性,即使按债权比例分配,虚假的债权人仍然可以获得较高的收益,开发商则将陷入“钱房两空”的局面。
三、合同解除对预查封执行效力的影响
若在预查封情形下,涉案商品房买卖合同能够被解除,开发商势必持生效的法律文书通过执行异议程序请求法院解除预查封措施,针对此种情形,法院应当如何处理?对于此问题,主要形成了三种观点:
(一)预查封期间解除合同,能够排除执行
第一种观点认为预查封期间,如果涉案商品房买卖合同被解除,预查封就丧失了事实与法律基础,开发商有权阻却执行。例如,最高人民法院第二巡回法庭2019年第15次法官会议纪要便认为房屋买卖合同解除后,房屋买受人不再享有相应的物权期待权,房屋出卖人有权向人民法院申请解除预查封,排除执行。
此种观点为目前四川省高级人民法院的倾向性裁判意见,其近期审结的(2018)川民再537号案件及(2020)川民再487号案件均明确买卖合同解除后,预查封措施应当解除。
(二)预查封期间解除合同,不能够排除执行
第二种观点依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称为《执行异议和复议规定》)第26条,认为在后的生效法律文书,对在先设立的预查封无拘束力,因此,预查封期间解除合同,并不能够排除执行。
例如,江苏省高级人民法院在2018年6月13日出台的《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》及2019年2月26日出台的《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南(二)》均明确预售的商品房被法院预查封后,开发商或被执行人以仲裁或诉讼方式解除合同的,不得对抗法院的执行,法院可以继续执行预售房产。
值得注意的是,江苏省高级人民支持开发商行使法定解除权,但针对开发商依据合同解除的有效法律文书主张对抗执行的情形,却给出了否定的态度。在此种情况下,开发商实则陷入了进退维谷的局面,解除合同后,无法通过解除预查封收回商品房,同时,还负有返还购房款的义务,并且其向银行承担保证责任的所有代偿款项只能以追偿的方式主张。
(三)预查封期间解除合同,开发商只有将购房款返还后才能够排除执行
第三种观点根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》124条第2款,认为开发商解除合同后负有将购房款的本金及利息返还购房人的法定义务,据此,开发商只有将购房款返还后才能够排除执行,否则,不能排除执行。
在实践操作中,针对购房款返还的环节,法院往往会要求开发商将返还的购房款直接交付法院执行机构,例如在黑龙江省高级人民法院(2019)黑民终506号新东升置业集团有限公司、黑龙江龙煤瑞隆能源有限责任公司案外人执行异议之诉二审民事判决书中,法院认为:
“出卖人新东升置业公司亦具有将购房款的本金及利息返还买受人王某的法定义务,与会议纪要中表明的案外人未返还价款,允许其排除金钱债权的执行有失公允的情形一致,故只有在新东升置业公司返还购房款1,034,265元,即将该款交付一审法院执行机构的情况下,才能排除案涉普通债权的执行。”
又如山东省高级人民法院2020年12月发布的《山东高院执行疑难法律问题解答(三)》第11条认为:
“如开发商将全部购房款交付法院执行的,法院可不再执行预售商品房,如开发商擅自将全部购房款退还被执行人,法院可继续执行预售商品房,开发商擅自退还给被执行人的款项,由开发商自行追索。”
实际上,不难看出,此种观点的底层逻辑在于认定预查封下的标的已逆向发展转化为购房人要求开发商返还购房款的债权,那么,在购房款交付法院执行机构的前提下,预查封的目的已经实现,申请查封的债权人利益已得到保障,解除预查封理所应当。
(四)观点评析
本文支持第三种观点,认为开发商只有将购房款返还后才能够排除执行,具体评析如下:
第一,如前所述,预查封所针对的并非物权,而是合同履行过程中取得的对该房屋享有的财产性权益,此种财产权利本身因合同履行过程中存在的不确定性,分为正向发展向物权转化,以及逆向发展向特定到期债权转化。
据此,在合同被解除后,预查封对象自然转变为开发商应当返还给被执行人的购房款,在此情形下,开发商只有在返还购房价款的前提下,才能够解除预查封措施。
实际上,正如陈于伦法官认为:“解除商品房买卖合同的行为本身并不违反预查封申请人的预期,该预期只是将被执行人根据合同可以取得的财产性利益往债权方向发展而已,并不包括预查封解除。据此,若该预期利益转化为确切的执行标的,预查封的目的已经实现,解除预查封则无损债权人利益,若被执行人尚未从出卖人处取得债权,预查封不能解除。”(参见陈于伦:《因预查封引发的执行异议之诉的裁判思路》,载《人民司法.案例》,2019年第23期)
第二,部分法院针对《执行异议和复议规定》第26条的理解与适用存在偏颇,《执行异议和复议规定》第 26 条并不能成为排除执行的障碍,具体而言:
一方面,正如吉卓烨、鲁晓薇法官在全国法院第31届学术讨论会所言:“第26条是针对査封的规定,并不当然适用于预查封程序。”(参见吉卓烨、鲁晓薇:《案外人异议之诉与关联诉讼“合并—吸收”程序构建——以预查封房产处置中出售人合同解除之诉为例》,载《全国法院第31届学术讨论会获奖论文集(下)》)
另一方面,根据《执行异议和复议规定》第25条:“案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议,该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的,依照本规定第26条规定处理。”
从此条可以看出,第26条的适用前提应当是依据第 25 条不能确定权属的情形,其作用是为了防止在法院作出查封等执行措施之后,当事人通过另案裁判确认新的物权归属,架空法院查封措施的效力。然而,在预查封期间,开发商始终为涉案房屋的权利人,因此,司法实践中法院在处理这类问题时不应适用《执行异议和复议规定》第 26 条。实际上,最高人民法院在(2019)最高法民再299号一案中也强调了上述观点。
第三,从利益平衡的角度出发,第三种观点既保证了开发商合同解除权行使的效果,又充分保护了执行申请人的利益,调和了开发商与执行申请人的利益冲突,有利于纠纷的妥善解决。
四、合同解除后开发商抵销权的行使
若在预查封情形下,案涉商品房买卖合同能够被解除,开发商则应当向购房人返还购房款,在此种情形下,开发商能否从应返还购房人的购房款中,直接扣除已向银行代偿的款项及购房人应当向其支付的违约金、诉讼成本等损失?对于此问题,主要形成了三种观点:
(一)不能抵扣代偿的款项及购房人应支付的违约金、诉讼成本等损失
第一种观点认为因购房人尚有其他债权人,根据债权平等性原则,开发商作为债权人之一,并不享有就购房人已付的购房款优先抵销双方之间债务的权利,简言之,开发商既不能抵扣已向银行代偿的款项,也不能抵扣因购房人违约产生的违约金、诉讼成本等损失。
例如在最高人民法院主管的《人民法院报》刊载的(2013)宜执异字第0021号一案(公报案例)中,其裁判观点即认为无论开发商否已经履行了担保清偿义务,均不能就履行担保责任部分主张债务抵销,并且,针对因解除合同而产生的违约金或损失(利息、诉讼费等),由于其在预查封措施之后产生,故应当列于预查封债权实现之后受偿,开发商亦无法主张债务抵销。
(二)可以抵扣代偿的款项及购房人应支付的违约金、诉讼成本等损失
第二种观点认为合同解除后开发商与购房人之间互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同,且不属于法律规定或者按照合同性质不得抵销的情形,据此,开发商可以就代偿款及相应的违约金、诉讼成本等损失进行抵扣后再将剩余购房款返还给购房人。
例如在上海市第二中级人民法院(2016)沪02民终7159号上海宝山万达投资有限公司与杨忠商品房预售合同纠纷二审民事判决书中,法院认为:
“原审法院已判决万达公司返还杨忠房款1,471,781元,也判决杨忠支付万达公司代付款873,372.95元、违约金294,356.2元,上述判决主文已经明确万达公司与杨忠之间存在互相给付之权利义务,在此情况下,万达公司可在履行其债务时主动抵扣杨忠所负债务,也可在执行程序中行使抵扣权。”
又如在福建省高级人民法院(2018)闽民终138号施小华、西安大明宫万达广场有限公司与中国银行股份有限公司福州市晋安支行案外人执行异议之诉二审民事判决书中,法院认为:
“根据该三份生效民事判决书,西安万达公司对施小华享有的债权具有优先抵扣权,施小华对西安万达公司所享有的债权经双方债权抵消后剩余债权2601591.08元,故一审法院认定该债权作为福州中院(2014)榕民初字第1220号民事判决及相关案件的执行款项并无不当。中国银行晋安支行认为施小华拖欠西安万达公司的逾期贷款本息、解除合同违约金、诉讼费、公告费等不能作为优先债权予以抵扣,与西安未央区法院生效民事判决不符,本院不予支持。”
(三)可以抵扣代偿的款项,不能抵扣购房人应支付的违约金、诉讼成本等损失
第三种观点认为,开发商只能就代为偿付的款项行使抵销权,对于购房人应当承担的违约责任和赔偿的损失,由于该债权发生在法院进行预查封之后,故应当列于预查封债权实现之后受偿,不能进行抵扣。
例如在无锡市梁溪区人民法院(2014)北民初字第 1587号无锡常大置业有限公司与彭立和、肖华彬房屋买卖合同纠纷一审民事判决书中,法院认为:
“案涉房屋在被法院预查封前约定有抵押贷款,扣除无锡常大置业有限公司代为偿付的银行本息部分后应为彭立和、肖华彬在无锡常大置业有限公司的到期债权,因此,无锡常大置业有限公司只能就代为偿付的银行本息部分行使抵销权。”
(四)观点评析
本文支持第二种观点,认为开发商可以就代偿款及相应的违约金、诉讼成本等损失进行抵扣后再将剩余购房款返还给购房人,具体评析如下:
第一,我国的抵销制度主要规定在《民法典》第568条、第569条,分为法定抵销和约定抵销,在预查封情形下,约定抵销并无适用空间,对此本文不予赘述。据此,支持开发商抵扣的权利基础在于法定抵销权。
进一步分析,行使法定抵销权需具备以下要件:1、双方互负债务、互享债权;2、双方互负债务,必须标的物的种类、品质相同;3、必须是自动债权已届清偿期;4、须非不得抵销的情形。在本文所讨论的情形中,商品房买卖合同解除后,开发商与购房人就立即产生了对待给付义务,即双方互负金钱债务,且上述债务不属于禁止抵销的情形。因此,开发商具备法定抵销权行使的全部要件,故开发商可以就代偿款以及违约金等行使法定抵销权。
第二,在实践中,开发商与购房人往往会在商品房买卖合同补充协议中约定合同解除后的违约金和履行担保责任的案款可以在返还的房款中予以扣除,据此,执行申请人对于债务抵销应当具有一定的预期。
第三,在破产程序中,同样存在多个债权人,但针对债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,也可以向管理人主张抵销。据此,类比破产程序中的债务抵销,基于与破产抵销权同样的效率、公平、担保功能的考虑,也应当支持开发商享有抵销权。
五、结语
自2004年《协助执行通知》颁布以来,我国正式确立了房屋预查封制度,房屋预查封制度的设立对于维护预售商品房购房者债权人的合法权益具有重大意义,但《协助执行通知》针对预查封制度仅用几个条文做了原则性规定,再加上执行程序中各方利益交织,导致法院对预查封与开发商行使合同解除权之间的协调问题以及商品房买卖合同解除后相关问题的处理不一,同案不同判现象显著。
本文通过系统性梳理,针对预查封状态下合同解除相关问题,认为:
(一)在预查封情况下,开发商有权行使约定解除权,解除商品房买卖合同;
(二)解除商品房买卖合同后,开发商在返还购房款的前提下,有权排除执行,解除预查封措施;
(三)解除商品房买卖合同合同后,开发商有权行使法定抵销权,可以从应返还购房人的购房款中,直接扣除已向银行代偿的款项及购房人应当向其支付的违约金、诉讼成本等损失。