刑事和解不起诉制度的构建
二、刑事和解不起诉制度的设计
（一）适用刑事和解不起诉的基本原则
刑事和解不起诉除需遵循刑法、刑诉法的一般原则外，还应坚持以下基本原则：加害人悔罪原则；意思自治原则；公共利益原则。
（二）适用刑事和解不起诉的实体条件
适用刑事和解不起诉的案件应当同时具备下列条件：
1、犯罪情节轻微
司法实践中，对适用相对不起诉的基本前提之一的“犯罪情节轻微”（或轻罪、微罪），理论界和司法实务界一般理解、掌握为最高法定刑为3年有期徒刑以下刑罚的案件。我们也可以参照高检院《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》确定的“轻微刑事案件”范围。司法实践中，轻微案件的主要范围一般包括：①过失犯罪案件，主要是交通肇事案件；②刑诉法第170条和最高法《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第1条规定的8种“可自诉可公诉的”轻微犯罪，包括轻伤害案件和小盗窃案件；③未成年人实施的轻微刑事案件；④其他轻微案件。这些案件中作相对不起诉处理较多的是交通肇事、轻伤害和小盗窃案件。对侵害公共利益和国家利益的危害国家安全、危害公共安全以及职务犯罪等案件，因为“会使人民对国家治理社会的能力产生怀疑”，不能适用刑事和解不起诉。
在明确“犯罪情节轻微”的基本标准和范围后，具体适用中还应注意防止两种不正确的倾向：一种是僵化理解刑法有关条文，过低设定相对不起诉的适用标准。前几年全国各地的检查机关基于免诉制度因滥用被取消、上级院考评不起诉率以及怕干警利用不起诉违法违纪等考虑，认为不起诉应当慎用、少用，极端的例子是一些基层检察院实行“够罪就诉”，将不起诉率低作为案件质量“高”的重要指标；另一种是过宽放松相对不起诉的适用标准，认为可能判处3年有期徒刑以下刑罚、无论是否具有法定从轻、减轻处罚情节，都可以适用相对不起诉，或将适用相对不起诉的标准等同于法院适用缓刑的标准，或者认为适用和解程序后就必然作相对不起诉或撤案处理，甚至出现对重伤害案件和解后也作相对不起诉处理的现象。
笔者认为，对轻微刑事案件不能不加区别的、“一刀切”地一律适用或不适用相对不起诉，在目前刑法和刑诉法允许的范围内，应分为两大类：对依法可能判处拘役、管制或单处附加刑的，具有酌定从轻处罚情节即可适用；对依法可能判处3年以下有期徒刑的，则需具有法定从轻、减轻、免除处罚情节，方可考虑使用。其中，“法定从轻、减轻、免除处罚情节”是指刑法明文规定的18种情节。“酌定从轻处罚情节”主要包括高检院《人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)》（以下简称《不起诉案件质量标准》）规定5种情形[2]，以及怀孕或哺乳自己不满一周岁婴儿的妇女犯罪、过失犯罪、在校学生犯罪等。
可以进一步细化标准以便于操作，就一些常见的轻微案件如盗窃、诈骗、职务侵占、敲诈勒索、故意毁坏财物等适用相对不起诉的数额（情节）标准而言，鉴于此类犯罪数额巨大（或情节严重）亦即适用3年有期徒刑以上刑罚的标准一般是数额较大（适用3年有期徒刑以下刑罚）的10倍以上。笔者认为，对具有酌定从轻处罚情节的，一般掌握为立案（追诉）标准的3倍以下；对具有法定从轻、减轻或免除处罚情节的，宜掌握为立案（追诉）标准的5倍以下。笔者所在省检察机关的司法实践中基本也是这样掌握的。
2、案件事实清楚、证据确实充分，适用法律无争议
适用和解不起诉不是不讲原则地“促和谐”、“和稀泥”，其基本前提是：案件事实清楚、证据确实充分，用现有证据能够证实定罪和量刑的基本事实，即有案件事实发生、该事实是犯罪嫌疑人所为，也就是达到“两个基本”的证明标准即可。国外刑事和解制度在操作上也如此掌握。“适用法律无争议”主要指当事人及其委托的人对检察机关认定的案件事实和情节，没有原则性的重大分岐。
实践中，检察机关不能利用犯罪嫌疑人急于摆脱被追诉地位、被害人急于获得赔偿，认为反正犯罪嫌疑人也认罪、被害人也不追究，不会出问题，就不认真审查案件事实；或者因侦查质量不高、证据不够充分，本应作存疑不起诉处理，但考虑到犯罪嫌疑人已被检察机关批准逮捕、赃款已被检察机关收缴等因素，将相对不起诉作为检察机关“下台阶”的方式。
3、犯罪嫌疑人认罪、悔罪
对此，司法实践中并无多大争论，一般都认为悔罪表现是检察机关裁量是否可以适用相对不起诉的重要条件或基本条件。正如有学者指出的：刑事和解是为被害人提供疏通被阻滞情感的渠道，如果没有加害人的有罪答辩的先决条件，就无法达到预期的设计效果。试想，即使我们作为一个普通的被害人，能否与一个曾经伤害过自己又拒不认罪的人，面对面地、平心静气地坐下来“协商”――其实是又一次被伤害的过程、是在伤口上撒盐，这样可能宽恕吗？笔者认为，犯罪人的主观恶性应该包括犯罪前的动机、犯罪时的主观方面和犯罪后的态度，其中在事实和证据面前是否认罪也是衡量犯罪嫌疑人主观恶性的重要方面。所以，适用相对不起诉应以犯罪嫌疑人认罪、悔罪为条件，对犯罪嫌疑人拒不认罪的案件，不能适用相对不起诉。国外的司法实践也是这样掌握的，如起诉便宜主义的代表――日本检察机关适用“有犯罪嫌疑的”免于起诉时（相当于我国的相对不起诉）也是如此考量的。另外，被誉为“迄今为止最全面地规定刑事和解制度的”德国，以及英国、法国等刑事司法中存在刑事和解制度的其他国家亦是如此。
4、被害人谅解
刑事和解的核心观念应当是：尊重当事人双方的意愿，被害人主体地位和权利的回归，国家权力的适度退缩。所以，是否能“和”进而“解”，主要取决于双方当事人特别是直接受到犯罪侵害的被害人的意愿，其他任何诉讼参与方都无法替代被害人表达这种意愿，甚至可以说被害人的同意是刑事和解不起诉的核心条件。我们认为，在检察机关的具体操作过程中，应该坚持没有被害人谅解就不能适用相对不起诉的基本要求（至于被害人漫天要价等问题，后文将论及）。
5、侵财案件和侵犯人身案件要积极退赃、赔偿损失
适用刑事和解的案件一般要求被犯罪行为侵害的利益可以通过和解恢复或补偿，而这类案件主要是轻微的侵财案件和侵犯人身案件。被害人学甚至认为被害人最根本的权利就是获得赔偿。通过赔偿（退赃），一方面被害人被侵害的物质利益得到了恢复，其因犯罪受到的精神损害也得到了慰藉；另一方面，犯罪嫌疑人积极退赃、赔偿损失，也是其悔罪的重要表现。即使在国外的刑事和解实践中，经济赔偿是不能忽略的，也是解决全案的关键。
（二）不适用和解不起诉的案件范围
1、《不起诉案件质量标准》规定的8种情形[3]。
2、实践中，具有下列情形之一的，一般不适用相对不起诉：
（1）具有法定的30种从重处罚情节的
（2）黑恶势力犯罪、有组织犯罪
这类犯罪属于历次“严打”的重点对象，其社会危害性较大、主观恶性也较深、严重影响民众的安全感，对其应一直坚持“严打”方针不动摇。当然，也不排除对其中个别情节比较轻微的从犯、胁从犯等适用相对不起诉。
（3）惯犯或有同类前科劣迹
惯犯，是指在较长时间里，反复实施同种犯罪，以此为常业；或者以犯罪所得为生活或挥霍的主要来源，并养成恶习的犯罪形态。由于惯犯具有反复、多次实施同种犯罪和不思悔过、屡教不改的特征，其社会危害性较大、主观恶性较深，所以不能作相对不起诉处理。同类前科劣迹，是指前一次（或多次）违法犯罪行为和本案的行为均属刑法同一章节规制的行为，且前一次（或多次）违法犯罪行为曾受过治安拘留、劳动教养、相对不起诉处理或被判决有罪后未满5年的（参照累犯的标准）。这说明犯罪嫌疑人的主观恶性较深，也不宜作相对不起诉处理。
3.告诉才处理的自诉案件
按照刑诉法和有关司法解释的规定，告诉才处理的自诉案件即“亲告”案件包括：侮辱、诽谤案件、暴力干涉婚姻自由案件、虐待案件和侵占案件，因为这类案件立法赋予了被害方与加害方自行进行调解、和解的权利，除法律有特殊规定外，检察机关一般不能介入这类案件的实体和程序处理。
（三）刑事和解不起诉的参与方
毫无疑问，双方当事人及其辩护人、诉讼代理人、法定代理人是当然的参与者。此外，双方当事人一致同意的、有利于调停纠纷、促成和解的长者、村委会人员、人民调解委员会人员或乡镇司法所、民政所人员等，经检察机关批准后，也可以参与进来发挥积极作用。
现在理论界与司法实务界争议较大的是刑事和解由谁来主持，主要集中在是由检察机关还是人民调解委员会等社会组织主持。从理论上讲，正如有学者所言：由独立于司法机关的调解机构来主持和解能更有效地保证调解者的中立性和和解协议的自愿性。但是，目前除了北京、上海等发达地区，具备通过人民调解委员会等社会组织主持和解的客观条件，并且已经得到较好实践外，广大的中西部地区尚不完全具备通过人民调解委员会等社会组织主持和解的客观条件，不宜不切实际的盲目推广。中西部地区应朝着更加合理化的方向探索，但在目前条件不具备的地区还是由检察机关主持比较适宜，主要基于以下考虑：一是检察机关经过审查卷宗、讯问犯罪嫌疑人、听取被害人意见等审查活动，全面了解、掌握案情，也比较了解犯罪嫌疑人和被害人双方的诉求；二是检察机关作为法律监督机关，检察官履行职务时必须坚持客观性义务，坚持中立立场，能够兼顾双方当事人利益；三是检察机关作为中立的和解主持方，与犯罪嫌疑人和被害人形成较为稳固的三角形诉讼构造――只不过这种诉讼构造的目标是为了合作而非对抗。多数学者和司法实务界人士也持此观点。
检察机关作为和解主持方，在和解过程中主要起到召集、引导、审查的作用，或者具体化为“居中联系、传递信息、提供签约、履约场所和见证”，检察机关在主持和解过程中要坚持做到“四不”：一是不能包办替代，一般不能直接干预双方商定的赔偿数额；二是不在和解协议上签字；三是不得将和解协议及其内容作为不利于当事人的刑事证据使用；四是和解并不影响当事人申诉、自诉等法定诉讼权利的行使。
在确定了刑事和解的主持方后，可能大家最关心的问题就是谁来对检察机关主持的和解进行监督，即刑事和解不起诉中是否需要引入专门的监督方（双方当事人等诉讼参与人也兼具监督身份），如果需要的话，这个监督方由谁来担当适宜。
（四）刑事和解不起诉的监督方
刑事和解不起诉工作意味着不起诉案件数量的增多，检察机关不起诉权更加充分地行使，在经历了免诉制度存废的激烈论战后重新确立的不起诉制度，如果不吸收过去的教训，不加强对不起诉权的监督制约，很可能会重蹈以前免诉的覆辙。为此，高检院近年来先后制定了《不起诉案件质量标准》（2001年制定、2007年修改）、《办理不起诉案件公开审查规则》（2001年）、《公诉案件质量预警机制》（2005年）、《公诉案件质量考评办法》（2005年）、《职务犯罪案件撤案、不起诉报上一级院批准的规定》（2005年）等制度来规范不起诉工作，各地各级检察机关也纷纷制定相关制度。2004年高检院又制定了《关于实行人民监督员制度的规定》（以下简称《规定》），决定在全国检察机关开展人民监督员制度的试点工作，加强对检察机关查办职务犯罪案件中包括不起诉案件在内的“三类案件”和“五种情形”的监督。随后，高检院又下发了《关于适用<关于实行人民监督员制度的规定>若干问题的意见》（以下简称《意见》），进一步明确了人民监督员工作的程序。
实践中，由于职务犯罪案件数量不多（一般占全部刑事案件的5％左右），需要人民监督员监督的“三类案件”和“五种情形”的总量也有限，人民监督员难以充分发挥其监督作用。如某省2006年有50个检察院开展了人民监督员试点工作，共有人民监督员344人，2005年1月至2006年5月，人民监督员共监督“三类案件”167件190人，人均监督案件0.48件。由此形成了一种“一方短缺，一方过剩”且两者存在同一载体的局面：一方面是检察机关开展刑事和解不起诉工作需要监督，特别是来自外部的制度性、规范化的监督；另一方面，检察机关人民监督员目前的监督力量明显“过剩”，许多人民监督员无用武之地，处于“半闲置”状态，而且其监督力量也完全可以开展这方面的监督。我们没有必要放着现成有效的、制度性、规范化的监督机制不用，再挖空心思重复设计、建设一套监督制度，如果将人民监督员制度引入到刑事和解不起诉制度中，使两者有机结合起来，必然会相得益彰。也有学者提及此种设想。将人民监督员制度引入到刑事和解不起诉制度后，也不会破坏检察机关与犯罪嫌疑人、被害人形成较为稳固的三角形诉讼构造――专门的监督方对案件的处理结果没有利害关系。
笔者认为，在构建和谐社会的大背景下，检察机关贯彻宽严相济刑事政策，适当的扩大不起诉的适用将成为必然的选择。这种选择也必然会带来对不起诉的更多的质疑，而引入人民监督员的监督，则是减少质疑、规范不起诉权、增强刑事和解不起诉的合理性和合法性的重要保证，这本身也会赋予人民监督员制度以更多的合理性和合法性――人民监督员制度除了有利于约束检察机关的职务犯罪侦查权外，还能通过对普通刑事案件不起诉的监督，参与到了和谐社会的构建中。
当然，将人民监督员制度引入到刑事和解不起诉制度中也存在一些障碍，特别是需要高检院明确授权。
（五）刑事和解不起诉的操作程序
1、提出和解申请
检察机关对符合上述条件的轻微案件，应在第一次讯问犯罪嫌疑人和询问被害人时告知他们有权提出刑事和解申请。双方当事人可以根据自己的理解、判断，主动向检察机关提出刑事和解申请。检察机关亦可主动向双方提出刑事和解的建议。
2、受理和审查
检察机关收到当事人的和解申请后，应结合案情进行必要审查，认为符合条件的，在履行相关审批手续后即可进入和解阶段。同时，检察机关公诉部门应将《拟不起诉决定书》、《刑事和解申请书（建议书）》、主要证据目录、相关法律规定等材料移送人民监督员办公室。
3、进行和解
在检察机关或社会调停组织的主持下和人民监督员的临场监督下，双方当事人等诉讼参与人进行会面、协商。犯罪嫌疑人先向被害人承认犯罪、赔礼道歉，被害人在叙说其感受、表示谅解后，双方重点就赔偿金额和履行时间、方式等进行商谈。双方协商一致后，需签订《刑事和解协议》，犯罪嫌疑人还需具结悔过。
人民监督员临场听取双方意见，并对整个过程进行监督，其监督的重点是：案件事实是否清楚，双方当事人是否出于自愿，是否符合有关法律规定等，并进行评议、表决，形成《人民监督员表决意见书》。人民监督员监督刑事和解不起诉的其他程序参照高检院《规定》和《意见》的有关规定。
必要时，可以通过召开由上述各方和侦查机关代表、人大代表、政协委员等参加的“不起诉公开审查会议”，以进一步加强外部监督制约，增强和解过程的透明度和不起诉结果的公信力。
4、决定不起诉
检察机关经过审查《刑事和解协议》、《人民监督员表决意见书》等，认为真实、自愿、合法的，按照法定程序作出相对不起诉决定。
5、救济途径
正如上文所说：和解并不影响当事人申诉、自诉等法定诉讼权利的行使。当事人和解后因种种原因又反悔的，有权按照法定程序行使相关权利。
此外，在适用刑事和解不起诉中，要特别注意按照有关规定办理未成年人犯罪案件，对决定相对不起诉的未成年人还应积极配合有关部门推行社区矫正等帮教措施。