新《担保解释》框架下，保证担保实务要点
导论
本篇我们将就《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）中关于保证合同的内容进行实务解读。保证是实务中最常见也是最常用的担保方式，个人、企业、专业人士应予透彻掌握。《解释》中关于保证部分的变化确实非常大，既涉及保证方式、保证期间、保证诉讼时效等简明易懂的内容，也涉及一般保证人的殿后责任及保证和债的加入区别等颇有深度的内容。本文力求既对相关规定作条理上的梳理、理论上的解读，也对《解释》的不当之处提出个人观点，以作争鸣。当然，我们所做的一切都为了反馈于实务，故此，对重要条文我们都有提示实务上的风险点和操作方法，尽量让阅读者读之能通、读之有用。
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第二十五条 当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。
当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。
本条系关于如何识别保证方式的规定。
担保方式是需双方明定之事项，对于担保方式约定不明或没有约定的，则依法予以推定，按原先的《担保法》第十九条规定，推定为连带担保，而依据新订《民法典》第六百八十六条规定，则推定为一般担保。
何谓“约定明确”何谓“约定不明”当需进一步厘清，本条将“保证合同是否具有债务人应当先承担责任的意思表示”作为判断一般担保还是连带担保的的实质性要素。我们认为，这种实质性要素的抽离并不十分恰当，因为按照现行法律如未明确约定担保方式均推定为一般保证，故最恰当的实质性要素的抽离，应该是在何种情形下方构成连带保证。既然有先后顺序者为一般保证，那么，当且仅当明确表达同时履行方为连带保证，如没有表达出“同时性”，均推定为一般保证。
第一款显然是对一般保证情形的列举，该表述重点在于“不能/无力……才”，这意味着主债务的偿还具有先后顺序——债务人应当先行偿还，只有债务人不能/无力清偿时才由保证人承担保证责任。
第二款则是对连带保证情形的列举，表述重点在于“不/未……即”、“无条件”，这意味着主债务的偿还不具有先后顺序——只要债务人未偿还，无论其是否具有偿还能力，债权人都能立即要求保证人承担保证责任。
综上可以得出，只有明确诸如“不/未……即”、“无条件”等能表明债务人与担保人同时履行的关联词，才能被认定为约定明确的连带责任保证；如不存在上述约定，则可能根据《民法典》第六百八十六条的规定，推定为一般保证。
实务建议：为避免保证合同被法院认定为一般保证，债权人在签订保证合同时最好直接表述为“连带责任保证”，如一定要用更加详细的语言加以表述，也一定要用“不/未……即”、“无条件”等关联词表明债务清偿不具有先后顺序，而不能用“不能/无力……才”、“只有当……才”等字样。
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第二十六条 一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。
一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。
债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。
本条是关于一般保证偿债时，保证人相较于债务人的殿后地位，这种殿后地位主要表现在：
（1）在没有起诉债务人的情况下不得只起诉一般保证人；
（2）一并起诉债务人和保证人的，判决主文应明确表述先执行债务人的财产；
（3）如在诉讼中申请财产保全的，应一并申请保全债务人和一般保证人的财产，而不能仅要求保全一般保证人的财产，在保全债务人的财产足以清偿债务的情况下，不得对一般保证人的财产予以保全。
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第二十七条 一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任的，人民法院不予支持。
本条是对有强制执行力的公证债权文书中一般保证人殿后地位的例外的规定。
依据该条规定，对于有强制执行力的公证债权文书确定的债权，债权人可一并申请执行债务人和一般保证人的财产，但在具体执行中，应先予执行债务人财产，一般保证人在执行程序中，不得以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁提出抗辩。
为什么要如此规定呢？因为有强制执行力的公证债权文书确定的债权无需经起诉即可执行，故此，在这种情况下，不存在先行起诉债权人或一并起诉债务人和保证人的问题，因而，保证人在执行程序中，当然不得以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁提出抗辩。
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第二十八条 一般保证中，债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法申请强制执行，保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定：
（一）人民法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼法第二百五十七条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算；
（二）人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。
一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。
本条系关于一般保证诉讼时效起算点的规定。
《民法典》六百九十四条第一款将一般保证诉讼时效的起算点由《担保法解释》第三十四条规定的“主债务判决或者仲裁裁决生效之日”变更为“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”。“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”当如何理解？
我们认为，此处应理解为一般保证人丧失拒绝履行保证责任的一切权利之日。例如，当债权人未起诉债务人时，一般保证人能以“债权人应先行起诉债务人”为由拒绝承担保证责任；债权人起诉债务人后，一般保证人又能以“债务人并未被强制执行”为由拒绝承担保证责任；只有在“债务人财产依法强制履行仍不能承担债务”时，一般保证人才丧失了拒绝履行保证责任的一切权利。本条即是对“债务人财产依法强制履行仍不能承担债务”这一情形的起算点的具体规定：
（1）执行完毕裁定终结执行的、被执行人死亡或无力偿还借款的（民诉法第二百五十七条第三项、第五项），自裁定送达债权人之日起算。
（2）申请执行一年仍未能执行完毕的，视为“债务人财产依法强制履行仍不能承担债务”（保证人能证明债务人还有财产可供执行的除外），自法院收到申请执行书满一年之日起算。
（3）一般保证人丧失先诉抗辩权的（《民法典》第六百八十七条第二款），自债权人知道或应当知道该情形之日起算。
第三十条 最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等有约定的，按照其约定。
最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等没有约定或者约定不明，被担保债权的履行期限均已届满的，保证期间自债权确定之日起开始计算；被担保债权的履行期限尚未届满的，保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。
前款所称债权确定之日，依照民法典第四百二十三条的规定认定。
本条规定了最高额保证合同的保证期间起算点，具体而言：
（1）有约定按约定；
（2）没约定或约定不明的，且担保债权的履行期限已届满，则自债权确定之日起算，债权确定时点按照《民法典》第四百二十三条确定；
（3）没约定或约定不明，且担保债权的履行期限尚未届满，则从最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。
实务建议：对最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间约定不明的情形，我们要十分关注担保债权的履行期限是否已届满，尽量在担保债权的履行期限届满前起诉，因为在特定的情形下，担保债权的履行期限届满即意味着保证期间届至。例如：一最高额保证合同约定债权确定期限是一年，偿债期限为债权确定后的二年，如果在合同签订三年之后起诉，那就意味着担保债权的履行期限已届满，依据该条第二款规定，应从债权确定之日起算保证期间，又鉴于保证期间未作约定，应依法确定为半年；也就是说，如在合同签订后的第三年才起诉的，保证期间则是在合同签订后的一年半即已届至，保证期间届满，要求保证人承担保证责任的实体权利也就丧失了。
第三十二条 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。
本条系对《担保法解释》第三十二条的修改。
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第二十九条 同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。
同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。
本条系关于保证期间独立性的规定。
一是明确了共同保证中各保证人的保证期间具有独立性，应当分别计算，对某一保证人主张权利并不会视为对其他保证人主张权利。
二是明确了因债权人未在保证期间内行使权利导致保证人丧失追偿权的，保证人可以在丧失追偿的范围内免除保证责任。值得注意的是，免除保证责任的前提是该保证人与其他保证人之间拥有本解释第十三条所规定的追偿权。
实务建议：共同保证中，债权人应当明确各保证人的保证类型，并及时在相应的保证期间内请求全部保证人承担保证责任。
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第三十一条 一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持。
连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。
本条系关于撤诉是否影响保证期间的规定。
（1）一般保证中，在保证期间内，债权人对债务人起诉后又撤诉的（应理解为涵括对债务人和一般保证人一并起诉的情形）。不能产生在保证期间内主张债权的效果，保证期间仍继续计算。
（2）连带责任保证中，在保证期间内，只要起诉状（仲裁申请书）副本已经送达保证人，债权人对保证人已撤诉的起诉依旧能视为向保证人行使权利，保证期间不再计算。
实务建议：根据《民法典》第六百九十四条的规定，一般保证的债权人只有通过起诉（申请仲裁）债务人的方式向一般保证人主张权利。而连带责任保证中，债权人向保证人主张权利的方式有二：一是向保证人进行催讨，此时需保留相关证据证明催讨行为的存在，二是起诉（申请仲裁）保证人。
我们认为，由于催讨行为的举证比较困难，故为避免不必要的麻烦，无论是一般保证还是连带保证，都最好以起诉的方式主张权利，并且，起诉后均不考虑撤诉，对连带保证一定要撤诉的，需查明诉状副本是否已送达给保证人。
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第三十三条 保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
本条是关于保证合同无效不影响保证期间的计算的规定。
在之前的司法实践中，对于保证合同无效后能否适用保证期间存在较大争议。一种观点认为：适用保证期间的前提是保证合同有效，保证合同无效时，保证人承担的是缔约过失责任，应适用诉讼时效（参见最高人民法院民二庭第7次法官会议纪要、（2017）最高法民申4155号）。
另一种观点认为：即使保证合同无效，合同约定的保证期间仍对当事人有约束力，债权人在保证期间内没有向保证人主张权利的，保证人不再承担保证无效后的赔偿责任（参见（2017）最高法民申3769号）。
本规定支持了第二种观点，明确了保证合同无效时，债权人仍然要在保证期间内主张权利，主要原因有二：
一是，在保证合同有效的情况下，债权人自应在保证期间内向保证人主张保证责任。若其并未在保证期间内向保证人主张保证责任，通常可以解释为债权人不再要求保证人承担保证责任，当然也就无意要求保证人承担赔偿责任。
二是，如果保证合同无效时保证人不能受到保证期间的保护，就可能导致保证人在保证合同无效时的责任较保证合同有效时更重的局面，即哪怕保证合同有效，保证人因未在保证期间内行使权利而无须承担任何责任，但现在是保证合同无效，保证人反倒要承担赔偿责任，这显然是不公平的。
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第三十四条 人民法院在审理保证合同纠纷案件时，应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。
债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。
本条的重点在于第二款，该款明确了保证责任消灭后，只要没有成立新的保证合同，即使保证人放弃了保证期间届满的抗辩权，债权人也不得主张保证责任。这是因为保证期间与除斥期间相同，其届满会导致实体权利的消灭，该权利一旦消灭就不会再恢复（除非订立新的合同）。因此，即使保证人在催款通知书上签字、盖章或者按指印，也无法使已消灭的权利得以恢复。
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第三十六条 第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。
第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。
前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。
第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。
本条系关于保证担保和债的加入区分的规定。
实践中，由于担保的适用范围存在一定的不足：一方面，随着金融市场的不断发展，仅保障债权权利实现为目的的担保措施，难以满足各类创新交易中对于保障非债权权利实现的增信需求；另一方面，担保方基于避免被记入人民银行征信系统、“优化”公司财务报表以及规避出具内部决议文件的繁琐等原因，往往不同意以担保形式提供增信。而差额补足和流动性支持，作为一种意定的增信措施，通过合同约定实现交易当事人的特殊需求，不仅可以保障非债权权利的实现，也可在一定程度上避免提供担保的各项内外部手续，因此，越来越多的商业模式中采用差额补足和流动性支持这种更为灵活、简便的增信措施，用以替代或补充传统的担保措施。
为避免此类承诺文件无法可依，本条以承诺文件中第三人的意思表示为标准，对此类承诺文件的法律适用作出了规定，即第三人具有提供保证的意思表示的，适用保证的有关规定；第三人具有债务加入意思表示的，适用债务加入的有关规定。
例如，甲与乙签订协议，约定乙到期回购甲所持有的某有限合伙份额，以保障甲的投入能顺利实现退出。此时，由于该协议并非担保债权的实现，故不是标准的保证合同，但，甲对合伙企业的投入实质上是一种财务投资，其目的就是想获得一定的财务收益，故乙的回购承诺事实上就具有担保的功能，故就此协议引发的纠纷，可根据本条第一款，按照保证的有关规定处理。
对于债的加入一个实质要素是成为债务人共同加入债务承担，故一般的流动性支持和刚性兑付等，似乎很难推出有共同承担债务的意思表示，故一般应理解为保证。
此外，本条还有以下二点值得注意：
一是，适用保证的规定与适用债务加入的规定有何实质区别？我们认为，两者的主要区别体现在第三人的先诉抗辩权（若为一般保证）以及追偿权之上。对于先诉抗辩权，前者（若为一般保证）享有而后者不享有，在此不多赘述。对于追偿权，保证人享有对债务人的全额追偿权；而债务加入，债务加入者对原债务人仅享有部分追偿权。
关于共同债务人间的追偿，《民法典》第五百一十九条是这样规定的：连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。
由此可见，对于债的加入后的追偿，系以有约定按约定，没约定按人头平均分担为原则。
二是，难以确定是保证还是债务加入的，应推定为保证，此时的保证应为一般保证。根本理由在于：约定不明应对负担者作有利的解释，这样方显公平。
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