万应君：反对解释的解释

《中国检察官》2011年第13期 作者：万应君;反对解释的解释——对关于故意伤害的一个司法指导意见适用理解的分析论文导读:：条件时，才能对该规范作反对解释，否则不能得出正确的结论。省公、检、法三家2001年4月24日《关于办理伤害等案件有关法律适用问题的若干意见》中对轻伤害案的共同伤害行为的认定中“对多人参与的伤害案件，确实不能查明具体哪个行为致伤，但确有证据证明行为人都实施了伤害行为的，以共同伤害罪论处”，对这一规定不能进行反对解释。关键词：反对解释，条件，故意伤害，司法意见一、问题的提出浙江省公安厅、浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院2001年4月24日《关于办理伤害等案件有关法律适用问题的若干意见》对轻伤害案的共同伤害行为的认定规定：“对多人参与的伤害案件，确实不能查明具体哪个行为致伤，但确有证据证明行为人都实施了伤害行为的，以共同伤害罪论处，按行为人在共同伤害中的地位、作用确定罪责。”实践中，不少办案人员对这一规定的理解是，对多人参与的伤害案件，如果确实不能查明具体哪个行为致伤，但能证明都实施了伤害行为的，则以以共同伤害罪论处；如果能查明具体哪个行为致伤，则谁实施该直接致伤的行为，就对谁以故意伤害罪论处，对非直接致伤者则不予追究。彻底贯彻下，加上怕办错案的压力，不仅对多人参与的轻伤害案作这样的理解和处理，而且对多人参与的重伤害案和殴打型的寻衅滋事案也进行这样的理解和处理，导致实践中，对一些多人参与的伤害案和寻衅滋事案中的部分行为人，即使是行为的情节很恶劣或严重，但由于能查明不是直接致伤者法律论文法学论文，也不进行刑事追究。一些人感到虽然这样处理不妥，但却又无可奈何，因为该《意见》是这样明确规定的，“没办法”。言下之意，是该《意见》的这一规定本身不当。到底是该《意见》规定本身有问题还是对它进行的上述理解或者说是解释不当？对此有必要对上述理解作一个解释方法上的考察。二、反对解释的法理本质上述解释，剥去具体内容，用行为模式和法律后果这种法律规范形式结构去分析，则其形式可抽象为：如果法律规定，实施A行为，就会有B这种法律后果。那么，由于行为人所为的不是A行为，所以就不能有B这种法律后果。因此这种解释实际上是根据法律规范正面规定的结果，来推导其反面结果的方法，因为解释结论中的行为模式和法律后果与法律正面所规定的相反相对，所以称之为反对解释。如刑法第17条规定，“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡，强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”根据这一规定，则已满十四周岁不满十六周岁的人，所犯非上述八罪的，不应负刑事责任，就是反对解释。我国台湾地区的杨仁寿认为，反对解释的法理在于“相异之事件，应为相异之处理”[①]，也是即区别对待之意。在笔者看来，反对解释的要害在于排斥某种法律后果的适用。如果某个法律的正面规定是入罪，那么反对解释就是出罪。如果法律规定是轻的后果，那么反对解释就是非轻后果。如刑法第四十九条规定，犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。对此所作的反对解释就是，犯罪的时候已满十八周岁的人及审判的时候没有怀孕的妇女，可以适用死刑。因此在法律适用上，如果要排除某种法律后果，就可能用到反对解释。正因为对刑法规范作反对解释的结论是排斥某种刑事法律后果的适用，所以在对刑法规范进行反对解释时，必须非常谨慎。因为刑法虽有人权保障机能，但更有法益保障机能。二者不能偏废。“没有人会认为，能将谋杀解释为无罪，是学术上的辉煌成就和罪刑法定主义的伟大胜利。”[②]必须明确的是，并非对任何刑法规范都可以进行反对解释法律论文法学论文，能否对某一刑法规范作出反对解释是有条件限制的，否则就会得出让人不能接受的结论，从本质上说，这正是罪刑法定的体现。比如刑法第十八条第四款规定，“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”，就不能进行反对解释，否则就会得出“没有醉酒的人犯罪，不应当负刑事责任”这样令人无法接受的结论。三、反对解释的条件及其判断从形式逻辑的角度分析，如果用A表示法律规范所规定的行为模式，B表示该规范所规定的这种行为模式的法律后果，那么该规范的逻辑形式就是“有A就有B”，如对其作反对解释，则是“非A，故非B”。因此从形式逻辑的角度而言，反对解释实际上是一种假言推理，也就是根据前提“有A就有B”这一假言判断，要推出“非A，故非B”这样一个结论。一个推理的结论要想正确，在逻辑上必须满足两个条件，一是前提真实，二是从推理的形式有效。就上述推理的前提真实性而言，由于“有A就有B”是规范所作的有法律效力的规定，因此无需置疑；论一假言推理的形式是否有效，则需要视A（行为模式）和B（法律后果）之间的逻辑关系而定。易言之，对一条刑法规范能否作反对解释，要以该规范所规定的行为模式（A）和法律后果之间（B）的关系而定。从外延上看，A和B有三种关系。一、A包含B。即所有的A都是B，但还有些A却不是B。这种情形下，称A为B的必要条件，在这种条件下，从“有A就有B”，当然可以推出“非A，故非B”，这一结论，因此在A为B的必要条件时，这一推理是有效的。也就是说当一条刑法规范所规定的行为模式是法律后果的必要条件时，对该规范就可以进行反对解释。犯罪和刑罚的关系就是如此。所有受刑罚处罚的行为都是犯罪，但犯罪却不都会受刑罚处罚，因为刑法第三十七条规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的法律论文法学论文，可以免予刑事处罚”，而采用其它非刑罚方法处理，所以犯罪是刑罚的必要条件。对“如果犯罪，则可能受到刑罚处罚”这一“规定”，就可以解释为，“不犯罪，就不会以刑罚处罚”论文提纲怎么写。又如，刑法第八十一条第一款规定“被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，如果”“确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释”，“实际执行十年以上”是假释这种法律后果的一个必要条件，因此就可以将其作反对解释为“被判处无期徒刑的犯罪分子，实际没有执行十年以上的，不可以假释”。二、A包含于B。即所有的A都是B，但还有些B却不是A，这种情形下，称A为B的充分条件，在这种条件下，从“有A就有B”，并不能推出“非A，故非B”，这一结论，就是因为还有B在A之外。因此，当一条刑法规范所规定的行为模式是法律后果的充分条件时，对该规范就不能进行反对解释。比如，刑法第六十五条规定“累犯，应当从重处罚”，就不能解释为“不是累犯的（非A），就不应当从重处罚（非B）”，因为累犯虽是从重处罚的一个充分条件，但刑法所规定应从重处罚的并非只是累犯这一种情况，还规定有应从重处罚的其它一些情况。比如刑法第二十九规定，“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚”。又如，刑法第十四条第二规定，“故意犯罪，应当负刑事责任”，因为“故意犯罪，”只是负刑事责任的一个充分条件法律论文法学论文，对这一条就不能进行反对解释，否则就会得出“过失犯罪（非故意犯罪），不应当负刑事责任”，这样与罪刑法定明显相违背的结论，因为刑法第十五条第二款明文规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，即非故意犯罪，也有要负刑事责任的情形。三、A全同于B。即所有的A都是B，并且所有的B都是A，这种情形下，称A为B的充要条件。在这种条件下，从“有A就有B”，当然推出 “非A，故非B”。因此，如果一条刑法规范所规定的行为模式是法律后果的充要条件，即规范所确定的条件是法律后果的全部条件，则可以对该规范进行反对解释。比如刑法第二十四条规定，“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止”。据此，“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止链犯罪结果发生”是犯罪中止的全部条件，因此对这一条可以作反对解释为“在犯罪过程中，非自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，不是犯罪中止”。又如，刑事诉讼法第八十六条规定，“认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案”，据此，“有犯罪事实发生，需要追究刑事责任”是刑事立案的全部条件，所以对这一规定也可进行反对解释为，“没有犯罪事实发生或不需要追究刑事责任的时候，不应立案”。综上所述，可以得出的结论是：只有当一个刑法规范所规定的行为模式是其法律后果的必要条件或充要条件（全部条件）时，我们才对这一规范进行反对解释，否则就难以得出正确的解释结论，甚至会得出让人无法接受的结论，从而违反罪刑法定原则和刑法的正义性。那么该如何判断一个刑法规范所规定的行为模式是否是其法律后果的必要条件或充要条件（全部条件）呢？笔者认为，可以有以下两种方式：一、逻辑判断。如前所述，如果行为模式（A）是法律后果（B）的必要或充分必要条件法律论文法学论文，那么从逻辑上讲，有该种法律后果，就必然有该行为模式；反之、如果有该种法律后果，却并不必然有该行为模式，则该行为模式就肯定不是该法律后果的必要或充要条件。据此，我们就可以判断一条规范所规定的行为模式是否是其法律后果的必要或充要条件。比如刑法第七十四条规定，“对于累犯，不适用缓刑”，如果我们不能确定累犯是否是缓刑这种法律后果的必要或充要条件，可以看“不适用缓刑的，只能是累犯”判断能否成立。很显然，不适用缓刑的，并非仅仅是累犯。比如根据刑法第七十二条的规定，对判处三年以上有期徒刑的犯罪分子就不能适用缓刑。所以“不适用缓刑的，只能是累犯”这个判断是错误的。因此累犯就不是适用缓刑的必要或充要条件。那么对刑法第七十四条就不能进行反对解释，进而得出“不是累犯的，可以适用缓刑”这种结论。二、规范判断。就是刑法的以不同的法条明文直接规定了一种法律后果，可由多个行为模式引起。这时就可肯定其中的一种或几种行为模式不可能是该法律后果的必要或充要条件。比如刑法中以不同条文规定了许多“从重”、“从轻”处罚的情形，我们就不能得出其中某一条所规定的情形是“从重”、“从轻”处罚的必要或充要条件，因而也就不能对该法条作出反对解释，否则就可能得出错误的结论。比如刑法第二十七条第二款规定“对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚”。我们就不能认为“从犯”是“应当从从轻、减轻或者免除处罚”的必要或充要条件，从而将其反对解释为，“对于非从犯，不应当从轻、减轻或者免除处罚”。因为接着的第二十八条就明确规定，“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚”。又如，刑法第二百三十二条规定，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以上有期徒刑”，一见可知，“故意杀人的”肯定不是“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以上有期徒刑”这种法律后果的必要条件，否则就可把这一条反对解释成“非故意杀人的，不处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，也不能处三年以上十年以上有期徒刑”。果真如此，那么对于强奸的、抢劫等其他犯罪，就几乎无刑可用了。在对反对解释这一法律解释方法进行上述梳理后，回头看实践中将该《意见》中“对多人参与的伤害案件，确实不能查明具体哪个行为致伤法律论文法学论文，但确有证据证明行为人都实施了伤害行为的，以共同伤害罪论处”这一规定所进行的前述解释，就会很清楚的知道，对多人参与的伤害案件，如果能查明是具体哪个行为致伤，则谁实施该直接致伤的行为，就对谁以故意伤害罪论处，对非直接致伤者则不予追究这一解释结论是完全以反对解释方法作出的。问题是，对这一规定能进行反对解释吗？笔者以为，答案是否定的。因为 根据刑法关于共同犯罪和故意伤害罪的规定，“以共同伤害罪论处”的，并不必然只是“多人参与的伤害案件，确实不能查明具体哪个行为致伤，”这一种行为模式，只要是构成故意伤害共同犯罪，即使能查能是具体哪个行为致伤，也要以共同伤害罪论处的。比如甲乙二人共谋共同伤害丙，由甲负责抓住怲以排除反抗，由乙对丙进行殴打致伤。虽然甲不是直接致伤者，但仍应对甲以共同故意伤害论。所以“多人参与的伤害案件，确实不能查明具体哪个行为致伤”这一行为模式不是“以共同伤害罪论处”这一法律后果的必要或充要条件，这一规定不具备进行反对解释的条件，不能对它进行解释。否则还会出现以下让人不能接受的结果：一是会破坏罪责相均衡的刑法基本原则，损害刑法的正义性基础。在司法实践中，对共同侵害财产的犯罪，只要是参与了共同侵害财产的，不管是不是财物的直接侵害者，一般都是要以共同犯罪来追究所参与者的刑事责任的。比如盗窃共同犯罪中，即使行为人实施的不是直接窃取财物的行为，而只是望风行为，也会以盗窃罪追究其刑事责任。但如按上述反对解释，在共同故意伤害案中，哪些虽然参与但只是起辅助作用或次要的实行作用的的行为人（非直接致伤者）不被追究。这样就会导致对共同犯罪的处理不均衡，而且还产生了刑法对生命健康权的保护反而不如对财产权的保护这样不合正义原则的后果。然而从法理上讲，对生命健康权的保护无疑应大于对财产权的保护，因为就价值位阶而论，人的生命健康权的价值是最高的，任何财产价值都不能与之相比，这是法律正义的基石。二是会违背共同犯罪的基本原理。共同犯罪的基本原理在于“部分行为，全部责任”。在共同犯罪中，各犯罪行为人的行为形成了一个有机的整体法律论文法学论文，对损害结果都有刑法意义的因果关系，因而虽然对于整个犯罪而言，某个具体行为人虽然只实施了部分行为，即便是辅助行为，比如盗窃中的望风行为，也应以该共同犯罪所造成的整个危害后果为基础来追究行为人的刑事责任，否则共同犯罪的规定便没有任何意义。对该规定进行反对解释的结论显然违背了共同犯罪的上述基本原理。三是如果彻底贯彻这种解释结论，会得出令共同犯罪嫌疑人自己都感到荒谬的结果论文提纲怎么写。在故意伤害的共同犯罪案件中，只有直接致伤者才应予以追诉的，这种对该规定的反对解释结论如果被彻底贯彻，就会出现在甲、乙、丙、丁四人共同伤害被害人戊时，如果是乙、丙、丁三人一起捉住戊的胳膊腿使其不能反抗，由甲用刀砍戊，即使是将戊砍成重伤，由于乙、丙、丁三人不是直接致伤者，“没有证据能证实击打被害人”，因而对乙、丙、丁三人作出不予追诉的处理结论。很显然，这恐怕令让犯罪嫌疑人本人也会感到滑稽不已的结论。在笔者看来，作为在一个省的范围内适用的对一种具体犯罪中的一类具体情况如何处理的司法适用指导意见，“对多人参与的伤害案件，确实不能查明具体哪个行为致伤，但确有证据证明行为人都实施了伤害行为的，以共同伤害罪论处”，这一规定就是要明确“对多人参与的伤害案件，确实不能查明具体哪个行为致伤，但确有证据证明行为人都实施了伤害行为的”这种情况下对参与者的如何处理，其本身并没有什么问题。但也仅此而已，其中并没有还要继续进行解释才能求得的言外之意，否则它就不是司法适用指导意见了，因为明确具体是它存在的前提。“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有疑义的文字意义，变得可以理解” [③]刑法适用需要解释，因为刑事适用是将现实发生的事实与刑法规范[④]相对应，从而对案件进行处理。而刑法规范用语作为一种规范性用语，总是力求精简，以求最大的包容性和适应性。刑法规范所规定各种犯罪，都是对犯罪现象进行抽象的结果，不可能详尽地描述现实生活中每一个犯罪的具体表现。刑法适用中的解释，是在考虑案件事实的条件下，将应予适用的刑法规范的内容尽可能精确化法律论文法学论文，以求提炼形成的最终事实和刑法规范能准确对应。然而法律解释的方法并非单一的一种，不同的方法往往会得出不同的结论，有时甚至还会得出解释者自己都感到牵强或困惑的结论。出现这种情况时，该如何取舍？特别是遇到后一种情况时，是认为刑法规范本身规定的不正确，从而“无奈”地适用这种“不正确的”规定，还是对自己所运用的解释进行检讨，再以正确的方法对刑法规范重新进行解释，从而得出合理的结论？答案当然只能是后者，因为解释者“必须做出有利于立法者的假定”，[⑤]相信立法者不会制定出非正义的法律。正如张明楷教授所言“解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如运用合理的解释方法得出正义的结论”[⑥][①]　杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社年1999年版，第152页[②]　张明楷：《刑法分则解释原理》，中国政法大学出版社2004年版，第Ⅸ页。[③] ［德］卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第85页[④] 这里的刑法规范是广义的，包括有效的成文刑事司法解释。[⑤] ［美］博登海默：《法理学：法律哲学和法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第337页。[⑥] 张明楷：《刑法分则解释原理》，中国政法大学出版社2004年版，第Ⅲ页。