建设工程索赔法律要点详解
山东百灵律师事务所
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工程索赔是建设工程施工管理的一个重要的风控要素，与发包人、承包人的利益息息相关，华筑律师事务所王乾應律师以本文向我们的详细介绍了工程索赔的概念以及相关要点，特别是在索赔程序、索赔的风险控制等方面进行了深入的阐述，有着较高的实用价值，特分享本文，与大家共同学习。
正文
“低中标、勤签证、高索赔”一直是施工单位获得工程承包与高额利润的方法之一，本文就建设工程索赔过程中的法律要点作梳理提示。
01
工程索赔的概念
工程索赔，是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情形下，向对方提出损失赔偿和（或）工期顺延的要求。也可以表述为，工程索赔是在建设工程承包合同履行过程中，一方由于对方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时，向对方提出赔偿和（或）工期顺延的要求。当然，索赔并非是单向的，在实践中往往是一方向另一方索赔时，另一方会提起反向索赔，即索赔往往是双向的。实践中，工程索赔一般以工期索赔、费用索赔居多。
02
工程索赔的法律特征
工程索赔的法律特征分别是对应工程签证的法律特征来看的：
（一）与工程签证是双方法律行为特征不同，工程索赔不是双方协商一致的结果，而是单方主张权利的要求,即索赔是单方行为，双方没有达成协议;
（二）与工程签证所涉及的利益已经确定的特点相比，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权利。这是什么意思呢？工程签证，比如说土方开挖运输，实际承包人开挖运输50吨，每吨100元，那么工程价款就是5000元，承发包双方办理了签证单，这个签证的金额就已经确定就是5000元；而工程索赔不一样，由于发包人的原因导致承包人停工窝工损失，承包人提出2万元的索赔，这个时候是不是承包人提出2万元的索赔就能得到发包人的认可呢？这是不确定的，需要发包人审核确认了以后才能确定，所以工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益。
（三）工程索赔是单方面提出的索赔主张，必须依赖证据予以证实，这些证据不仅包括实体证据还包括程序证据;这是什么意思呢？对于工程签证而言，只要发生了这样一个事实、发生了这样一个费用、办理一个签证就可以了，其他的证据都可以不要；而工程索赔不一样，除了提出10万元的索赔以外，还要提出10万元是怎么组成的证据材料，如误工人数、每个人工的费用，这些都是实体证据。另外还有程序证据，比如说合同中约定，发生了索赔事件必须在28天内通知对方，那么就应当依约通知对方，而且，过一段时间，还必须提出索赔报告，这些都是程序上的证据。这些程序上的证据不提供的话，可能会根据合同的约定被视为放弃了索赔的权利。
（四）索赔是并非自身原因导致的，要求索赔的一方没有过错;
（五）工程索赔通常存在两种结果：一种为予以确认，确认索赔金额或者顺延工期可以作为计算的依据；另一种为不予以确认，不能作为结算的依据。工程签证涉及的就是工期顺延或费用，结果就是签证里面载明的内容，而索赔是一种权利主张，主张得到对方的确认的时候，这个确定的金额和索赔的工期就可以作为结算的依据。还有一种情况是，主张索赔没有得到对方确认，但是程序证据和实体证据都准备得比较充分，后来通过诉讼，可以由鉴定单位或者由法院来认定。
03
索赔成立条件
索赔索赔有“索”才有“赔”，不“索”则一定不“赔”，但有“索”也未必能“赔”，这是因为索赔须具备相应的条件。索赔成立必须同时具备以下要件：
（一）与施工合同相比，已经实际造成了额外费用和（或）工期延误；
（二）造成费用增加和（或）工期延误不是因为承包人的过错造成的；
（三）造成费用增加和（或）工期延误不是应由承包人承担的风险；
（四）承包人在索赔事件发生后按合同约定的时间提出了索赔意向和索赔报告。
04
索赔费用组成
索赔费用组成与施工合同约定的价格构成所包含的内容一致，因为这些费用是承包人完成合同外的工作而实际增加的支出。索赔费用一般包括以下几个方面：
（一）人工费。主要包括：工人的基本工资；工资性补贴；完成合同外的工作而实际增加人工费用；工作降效而增加的人工费用等;
（二）材料费。主要包括：材料上涨费用，采购费、仓储费、工地保管费、仓储损耗等;
（三）施工机具台班费;
（四）企业管理费。主要包括：管理人员工资，办公费，固定资产使用费，财产保险费等;
（五）利润。是指施工企业完成所承包工程获得的盈利，因为增加合同外之工作，承包人完成该项工作应获得相应的利润。
05
工程索赔程序
索赔程序，顾名思义即索赔所必经的步骤。实践中工程索赔一般按照如下步骤进行：
（一）提出索赔要求或索赔意向通知书，如果索赔事件是持续进行的，应阶段性提出索赔意向通知书；
（二）报送索赔报告及有关资料；
（三）协商解决索赔事宜；
（四）司法途径或其他途径。
06
索赔文件的编制
（一）索赔意向通知书
索赔意向通知，是指承包人应在索赔事件发生后一定期限内，向发包人或监理工程师递交索赔意向通知书，表明承包人就该索赔事件期望得到发包人给予经济补偿和（或）工期顺延的要求。
索赔意向通知书没有统一的格式，其内容不要过于复杂，只要能说明索赔事项、相应的合同条款以及索赔要求即可。索赔意向通知书一般包括如下内容：
1.索赔事件发生的时间、地点；
2.事件发生的原因、责任；
3.索赔要求；
4.申明保留索赔的权利。
（二）索赔报告
索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。
各个索赔报告的内容都不太相同，主要是索赔事件的性质所决定的。一般来说，完整的索赔报告应包括以下内容。
1、综述部分，主要是叙述索赔事项的情况。
该部分由以下内容组成：
（1）索赔事项概述；
（2）索赔要求。
文中首先应概述索赔事件发生的原因、过程及日期；承包人为该索赔事件所遭受的损失及附加开支；承包人的具体索赔请求；索赔报告编写人员应在综述部分最后注明。
2、根据部分，即索赔依据。该部分主要是说明自己有索赔的权利，是索赔成立的基础，也是索赔能否成功的关键。一般而言，索赔依据主要有：
（1）索赔事件发生的情况；
（2）已递交索赔意向书的情况；
（3）索赔合同条款；
（4）索赔证据材料等。
3、计算部分，论证索赔顺延工期的天数和（或）追加付款金额的计算过程。在款额计算部分，承包人应注意下列问题：
（1）明确顺延工期的总天数和（或）索赔款的总额；
（2）顺延工期、各项索赔款的计算过程；
（3）指明各项开支的计算依据及证据资料。
4、证据部分，索赔事项的相关证据材料。 索赔证据的种类有：
（1）招投标文件,工程合同及附件，发包人认可的施工组织设计，工程图纸等；
（2）会议纪要，双方往来信件，发包人的指令、复函等；
（3）工程师签认的签证；
（4）工程有关施工部位的照片及录像；
（5）施工计划及现场实施情况记录；
（6）国家、省、市有关影响工程造价、工期的文件等。
07
工程索赔风险分析及控制
（一）在工期索赔中应注意的问题
1、划清施工进度拖延的责任。因承包人的原因造成施工进度滞后的，属于不可原谅的延期，即责任在于承包人，承包人应当承担相应的责任；只有承包人不应承担任何责任的延误，才是可原谅的延期。可原谅延期，又可细化为可原谅并给予补偿费用的延期和可原谅但不给予补偿费用的延期，后者是指非承包人责任的影响并未导致施工成本的额外支出，如不可抗力等。
2、被延误的工作应是处于施工进度计划关键线路上的施工内容。只有位于关键线路上的工作滞后，才会影响到总工期，或者说影响到竣工日期。
3、承包人的索赔要求成立必须同时满足以下要件：
（1）与施工合同相比，已经实际造成了额外费用和（或）工期延误；
（2）造成费用增加和（或）工期延误不是因为承包人的过错造成的；
（3）造成费用增加和（或）工期延误不是应由承包人承担的风险；
（4）承包人在索赔事件发生后按合同约定的时间提出了索赔意向和索赔报告。
（二）工期索赔的计算
（三）共同延误
1、首先要判断工期延误是哪种原因最先造成的，即“直接原因力”或者说“初始延误”者，它对工期延误承担责任。在直接原因力发生期间，其他并发的原因不承担延期责任；
2、如果直接原因力是发包人造成的，则在发包人原因造成的延误期内，承包人既可以得到工期的顺延，也可得到相应的经济补偿；
3、如果直接原因力是客观原因造成的，则在客观原因造成的延误期内，承包人能得到工期的顺延，但得不到相应的经济补偿；
4、如果直接原因力是承包人造成的，则在承包人原因造成的延误期内，承包人不但得不到工期的顺延和相应的经济补偿，而且有可能面临发包人工期索赔。
总之，当出现共同延误情况下的工期和（或）费用损失由谁承担，要看谁的责任事件（或风险事件）发生在先，如果是发包人的责任事件（或风险事件）发生在先，则共同延误期间的工期和（或）费用损失由发包人承担，反之由承包人承担。
（四）承包人提出索赔的期限。
对于建设工程施工合同，有几个合同文本，但每个合同文本对索赔的相关规定都是不一样的，这就需要承包人仔细研读。但有一点是相同的，如果某项索赔合同中没有明确约定索赔时间等，那该项索赔就是承包人接受竣工付款证书（或者说是接受付款）前提出，否则应被认为已无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。
参考文献
[1]周吉高著：《建设工程专项法律实务》，法律出版社2008年10月第1版，第194-195页。
[2]参见全国造价工程师执业资格考试培训教材 柯洪主编：《工程造价计价与控制》，中国计划出版社2009年4月第5版，第302页。
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