跟着飞律学土地之六——农用地土地使用权的取得 / 四六文摘

上篇（《跟着飞律学土地之五——土地使用权取得之租赁》）我们讨论了国有建设用地土地使用权的“有偿取得”方式——租赁，本篇我们将讨论“农用地土地使用权的取得”。在前几篇跟着飞律学土地的文章中集中讨论了国有建设用地土地使用权的取得，而本篇在讨论农用地时则同时包含国有农用地和集体农用地。

一

农用地的范围和分类

根据《土地管理法》第4条第3款规定：“农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。”

根据《土地利用现状分类》（GB/T21010-2017）农用地包括：01 耕地、02园地、03 林地、04草地、10 交通运输用地（仅包括1006农村道路）、11水利及水域设施用地（仅包括1103水库水面、1104坑塘水面、1107沟渠）、12其他土地（仅包括1202设施农用田、1203田坎）。

值得注意的是，自然资源部办公厅于2020年11月17日印发的《国土空间调查、规划、用途管制用地用海分类指南（试行）》（自然资办发〔2020〕51号，以下简称《用地用海分类指南（试行）》），以《土地利用现状分类》（GB/T21010-2017）、《城市用地分类与规划建设用地标准》（GB50137-2011）、《海域使用分类》（HY/T123-2009）以及《城市地下空间规划标准》（GB/T51358-2019）等为分类依据，在统筹陆海、城乡、地上地下空间的基础上，建立了全国统一的国土空间用地用海分类。根据该《用地用海分类指南（试行）》规定，用地用海分类采用三级分类体系，共设置24种一级类、106种二级类及39种三级类，但该等分类并未与《土地管理法》中“农用地、建设用地和未利用地”三大类做对应分类。纵览《用地用海分类指南（试行）》24种一级分类内容，虽然前6种一级分类的范围和内容^[1]整体上与现行《土地利用现状分类》（GB/T21010-2017）中关于“农用地”对应的范围和内容上相近，但二者在分类名称和含义上有所区别和不同。因此，未来关于“农用地”的具体分类标准有待进一步明确。

二

农用地土地使用权/土地承包经营权的取得

农用地土地使用权，实际是指土地承包经营权^[2]。土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

土地承包经营权又分为：农村土地承包经营权和国家所有农用地承包经营权。

（一）农村土地承包经营权

1. 农村土地承包经营权的适用范围

《民法典》第330条第2款规定：“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”

《土地管理法》第13条规定：“农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地，采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式承包，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。”

根据以上规定，农村土地承包经营权并非仅适用于集体土地中的农用地承包，也适用于国家所有依法由农民集体使用的农用地承包；其中农用地主要指耕地、林地和草地，其他用于农业的土地主要指养殖水面、四荒地（荒山、荒丘、荒沟、荒滩）以及农田水利设施用地等^[3]。

2. 农村土地承包经营权的承包方式

（1）家庭承包

农村土地承包一般采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式。家庭承包方式是指，以农村集体经济组织的每一个农户家庭全体成员为一个生产经营单位，作为承包人与发包人建立承包关系，承包耕地、林地、草地等用于农业的土地。家庭承包中的发包人是村集体经济组织或村民委员会或村民小组，承包人是农村集体经济组织的农户。

根据《农村土地承包法》的规定，家庭承包按下列程序进行：本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；承包工作小组拟定并公布承包方案；召开集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；公开组织实施承包方案；签订承包合同。

（2）以招标、拍卖、公开协商等方式承包

不适宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包，在同等条件下本集体经济组织成员有权优先承包，发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。

（二）国家所有农用地承包经营权

区别于农村土地承包经营权中的国有农用地，此处的国有农用地是指国家所有但未由农民集体使用的国有农用地，主要是指基于特殊历史原因在我国东北、西南、西北地区存在的很多国有农场、垦区、等，也有由单位或个人承包经营。

《土地管理法》第13条第2款规定：“国家所有依法用于农业的土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。”《土地管理法》第41条规定：“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用。”由此，国家所有农用地可承包经营。然而，国家所有的农用地承包经营的法律适用并无具体的规定，比如《农村土地承包法》《民法典》第11章均是针对农村土地承包经营权的相关规定。基于国家所有农用地承包经营与农村土地承包经营问题并无实质差异，故《民法典》通过指引性规定明确参照适用土地承包经营的有关规定，《民法典》第343条规定：“国家所有的农用地实行承包经营的，参照适用本编的有关规定。”

值得注意的是，上述规定中的“本编”指的是“物权编”，而土地承包经营权是物权中的用益物权，因此国家所有农用地承包经营权可参照适用物权编的通则分编和用益物权分编。

关于农用地土地承包经营权的取得方式详见如下图解：

三

土地承包经营权的期限

《民法典》第332条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。前款规定的承包期限届满，由土地承包经营权人依照农村土地承包的法律规定继续承包。”

《农村土地承包法》第21条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。前款规定的耕地承包期届满后再延长三十年，草地、林地承包期届满后依照前款规定相应延长。”

上述规定是以家庭承包方式取得的土地承包经营权期限的规定，而对于以招标、拍卖、公开协商等其他方式承包“四荒”等土地承包经营权期限，《民法典》和《农村土地承包法》均未作出规定。根据《农村土地承包法》第49条的规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期等，由双方协商确定。”但双方协商确定“四荒”土地承包经营权期限，不得超过国家规定的期限。1999年国务院办公厅发布《关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》规定“四荒”使用权承包、租赁或拍卖的期限，最长不超过50年。

值得注意的是，以家庭承包方式取得的土地承包经营权的期限是法定期限，任何单位和个人均不得通过合同随意作出约定。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》第七条规定“承包合同约定或者土地承包经营权证等证书记载的承包期限短于农村土地承包法规定的期限，承包方请求延长的，应予支持。”

四

土地承包经营权的设立和登记

《民法典》第333条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权正、林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”

《农村土地承包法》第23条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”

根据上述规定，土地承包经营权的设立只需发包方和承包方达成意思表示一致即可，不以登记为生效要件。

下一篇我们将继续讨论农村土地承包经营权的流转。敬请期待！