吕某城、黄某生拐卖妇女儿童罪——共犯实行过限的认定

〖案例基本内容〗

【案情简介】

被告人吕某城，男，汉族，1985年7月17日出生，农民。

被告人黄某生，男，汉族，1965年9月5日出生，民。1988年4月6日因犯盗窃罪被判处有期徒刑3年6个月，1991年1月7日刑满释放被告人吕某城、黄某生为拐卖儿童牟利，密谋偷盗被害人黄某花（殁年26岁）刚出生不足8个月的男婴黄某某，并商定如被发现就使用暴力抢走婴儿。后二人进行了踩点，并准备了撬门和行凶的匕首、啤酒瓶等物，黄某生通过潘某某（同案被告人，已判刑）联系了买主。2008年9月2日3时许，黄某生骑摩托车载吕某城到福建省南安市罗东镇罗溪村黄某花家屋外，由黄某生在屋外接应，吕某城潜入黄某花和黄某某的卧室，黄某花和黄某花的奶奶戴某治（殁年75岁）发现后呼救。为制服被害人以抢走婴儿，吕某城持匕首先后捅刺黄某花和戴某治，致黄某花失血性休克死亡，戴某治因右颈静脉被割断致失血性休克并脑功能障碍经送医院抢救无效死亡。后二被告人抢走男婴黄某某，将其以37000元的价格卖出。

【裁判结果】

法院认为，被告人吕某城与黄某生以出卖为目的，绑架儿童，其行为均构成拐卖儿童罪；吕某城在实施绑架行为时，持刀捅刺，致两名被害人死亡，其行为还构成故意杀人罪，且罪行极其严重，应数罪并罚。黄某生所犯拐卖儿童罪造成两人死亡，罪行极其严重，但没有与吕某城共谋杀人，亦未具体实施杀人的行为。据此，依法以拐卖儿童罪判处黄某生死刑，缓期2年执行；以故意杀人罪判处被告人吕某城死刑，以拐卖儿童罪判处其无期徒刑。经最高人民法院复核核准，罪犯吕某城已于日前被依法执行死刑。

【问题要点】

本案的争议焦点在于黄某生对于吕某城的杀人行为是否需要承担责任？两人以上在共同故意下实施犯罪行为成立共同犯罪但若因为某些因素，部分成员实施了超过共犯人之间的共同犯罪故意内容的行为，则对于这种行为，其他共犯人是否应承担责任？本书拟从以下几方面进行分析：首先，对于共同犯罪承担刑事责任的理论基础进行探讨；其次，从共犯承担刑事责任的理论基础上引申，再结合国内外理论，探讨共犯实行过限责任承担的问题再次，引出我国刑法学界关于共犯实行过限问题处理上的争议；最后，对在特别情形下共犯实行过限的责任承担展开分析，比较在不同情形下责任承担的差异。

【问题分析】

一、共同犯罪行为刑事责任承担的依据

共同犯罪是二人以上基于同一的意思联络而实施的犯罪行为，对于共同犯罪的人应如何承担刑事责任的问题，我国刑法理论界对此有多种判断原则。从共同责任原则的角度来看，共同犯罪具有不可分性，共同犯罪是由共犯成员的主观意向与客观行为相整合形成的统一整体，所针对的犯罪目标是经所有成员共同同意的，造成的危害结果是其共同希望的，实施的行为是共同完成的，并因此认为共同犯罪是由全体成员共同进行的，共犯成员对共同实施的罪行共同承担责任，即在共同故意的范围内不能用不同的罪名处罚共犯人。而依据非实行行为依附于实行行为的原则，对非实行犯的刑事责任的认定也要以实行犯的实行行为为前提，以共犯成员是否能够直接实行刑法分则规定的具体罪名构成要件行为为出发点，可以将共犯成员划分为实行犯和非实行犯，前者亲自实行要件行为，而后者则实施要件之外的其他行为，如帮助犯。所以，此原则为认定共同犯罪中的组织犯、教唆犯、帮助犯等共同犯罪人的刑事责任提供了方式最后为部分实行全部责任原则，是针对共同犯罪中的共同正犯，即对于共同正犯，虽然仅由一部分人实施了犯罪行为，但全体成员对此行为以及结果都应承担刑事责任。

二、共同犯罪实行过限的概述

（一）共同犯罪实行过限的基础理论

在共同犯罪的过程中，有时会出现特殊情况即两人以上共同预谋实施某犯罪行为时，有时会因多种因素导致实施的行为超出了共同故意的范围，这种情况在刑法学界有多种称谓，如“共犯的过剩”“实行过当”“逾越之行为“实行过限”等等。现在我国理论界通说的定义是实行过限”，而对于如何来定义实行过限，刑法理论界也存在多种表述。

在我国刑法学界，关于共犯实行过限的定义有多种。第一种观点认为，共犯的实行过限行为也就是共犯的过剩行为，是指作为实行犯的共犯人实施的超出了共同犯之间预谋的行为。第二种观点认为，共犯的实行过限是实行犯在共同犯罪的实行过程中实施的超过共同犯罪人共同故意的犯罪行为。第三种观点认为，实行过限是在共同犯罪过程中，实行犯故意或过失地实施了超出共同犯罪故意范围的一种犯罪行为。第四种观点认为，实行过限是共同犯罪中的实行犯实施了某种超出共犯人共同谋议的犯罪范围的行为。

所以在有关共同犯罪实行过限的认定中，可以总结出有几个主要的争议问题。大致可以归纳为：（1）实行过限行为的发生阶段是否有限制，在预备阶段或者是实行行为终了后的一段时间是否存在实行过限；（2）实行过限的过限行为是否有限制，是否可以将一般违法行为囊括在内；（3）行过限的行为人可否包括教唆犯、帮助犯等共犯人；（4）实行过限行为人的主观方面是故意还是过失，抑或是包含故意和过失。笔者将在后文对此进行详细探讨。

（二）共同犯罪实行过限责任承担域外理论

在共同犯罪故意的驱动下，共犯成员在特定范围内实施犯罪行为并对由此产生的危害结果有所期待，由此，共同犯罪的责任应由全部共同犯罪人一起承担。但是当发生共同犯罪人成员超过共犯故意实施了其他犯罪行为的情形时，应由谁对此行为承担刑事责任，承担责任的依据又是什么。探究实行过限行为的责任承担理论对解决这个问题有重要作用。

要解决共犯实行过限的责任承担问题，首先要从认定实行过限的标准出发。认定实行过限的不同标准对于最终处罚的过限行为的责任承担标准有着不同的影响。对于共犯实行过限中“过限”的认定理论上存在多种观点德国学者持“共同犯罪决意说”，认为对过限的界定是超出了共犯之间的共同谋意，超过了共同的谋意便构成单独的罪责。而俄罗斯学者主张“偏离约定说”，即主张以行为人是否超出了共同犯罪人之间的共同约定且使行为法律性质发生重大改变来认定其行为是否属于实行过限。

相应地，共犯实行过限的责任承担的理论依据主要存在以下几种类型。日本学者野村稔认为，共犯的实行过限为“共犯的过剩”，共同犯罪中部分共犯人实施了比其他共犯人所能预见到的内容更为严重的犯罪，据此，应由过限行为人自己单独为其实施的行为承担刑事责任。而德国从“偏离约定说”出发，认为实行过限超越了共同犯罪人之间的共同约定，共同犯罪人仅对共同约定范围内发生的犯罪负责，过限行为人自己承担其超过共犯故意的行为所产生的罪责。俄罗斯将实行过限的行为分类为罪质过限和罪量过限，罪质过限是指共犯人实施的犯罪与其他共犯人所原本共谋的犯罪存在本质不同，例如，原本两人共谋盗窃，但其中一人实施了杀人行为。罪量不同是指共同犯罪人实施的犯罪危害结果重于所共谋的犯罪，但是性质上仍属于同一种类，例如，虽共同合谋故意伤害行为，最后却实施了杀人行为。对于共犯实行过限行为的形态及其责任方面，俄罗斯在其刑法典中有所规定。根据《俄罗斯联邦刑法典第36条的规定，实行犯实施了不属于其他共同犯罪人故意之内的犯罪，是实行犯的过度行为，其他犯罪人对此不负刑事责任。即对于共犯实行过限的刑事责任承担，俄罗斯认为超出共同故意的行为就应该由行为人自己承担责任。同时，意大利也对实行过限责任承担有明文规定。根据《意大利刑法典》第116条第1款的规定，当实施的犯罪不同于某个共同行为人所希望的犯罪时，如果结果是其作为或不作为的结果，他也得对该犯罪负责。所以意大利对于实行过限的判断不仅只考虑主观因素，而开始重视行为人的客观行为。如果过限的结果是其作为所导致的自然承担责任，且行为人有作为义务而不作为，则即使是超出共同故意，也要对该结果负责。《英国刑法典》对实行过限刑事责任的承担也有规制，认为在共同预谋范围中的犯罪责任应该由全体共同承担，自己实施的犯罪行为则由行为人自行负责。

由此可见，对于共犯实行过限的刑事责任承担的规制问题，只有少数国家刑法典对此作了明文规定，多数国家仍然处于理论的探究阶段，但通常都认可实行过限行为由过限行为人自担其责。日本、俄罗斯、德国等国都是从主观方面考虑认定实行过限，认为超过共同故意（或者说共同约定谋议）实施的是过限行为，过限行为人自己承担；但意大利是从主观客观结合的角度考量，认为虽然不同于共同故意，但是如果共同犯罪人对过限结果的发生有促进作用也仍然要承担责任；英国则认为只要犯罪为预谋实施了且性质未被根本改变，即使结果有所意外也不认为是实行过限，但若因主犯个人有意改变而实施了其他改变了原本犯罪性质的行为，则视为实行过限。

（三）共同犯罪实行过限责任承担国内理论

从我国对于共同犯罪中责任承担的规定来看，我国大部分理论观点是超越共同犯罪人之间意思联络而为的犯罪行为为实行过限，是从个人罪行自己担责的角度出发，普遍赞同过限行为应由行为人自己对此担责。实行过限理论提出的最初目的是为了明确共犯中的责任承担，免除共犯理论所带来的责任株连的影响对于共同犯罪的认定，行为共同说认为，实施了共同的犯罪行为则构成共同犯罪，即使最后认定罪名不同，也不需要必须是同一犯罪；犯罪共同说认为，共同犯罪要求共同犯罪人实施的是共同的特定的犯罪，即客观构成要件相同。部分犯罪共同说认为，多人实施的行为之间在重合的部分成立共同犯罪

对于共犯行为过限的认定问题，我国多数学者主张以行为人是否超过了共同故意为标准。如张明楷教授认为，只要行为人实施的行为没有超出共同故意的范围，则无论其行为手段、犯罪情节如何变化，是在同一限度内的量变，并不能引起质变。由此认为，超出了共同犯罪人之间意思联络所实施的行为认定为实行过限，而对于未超出共犯故意的行为，虽然在实施方式或者各种具体情节上有所不同，但仍然应认定为共同犯罪。

从部分犯罪共同说出发，我国学者为更好地对共犯实行过限责任的承担进行讨论，以过限行为与共同犯罪之间是否有重合为标准进行划分，认为可以将过限行为分为重合性过限和非重合性过限。这种重合标准的认定基础是行为之间所特有的性质和刑法典所规定的各种分则罪名的具体犯罪构成之间可能具有的相互交叉关系，如故意伤害与故意伤人两罪的关系。重合性过限行为，即行为人实施的过限犯罪行为和共同犯罪之间基于重合性判断后具有交叉重合关系。在重合的限度内，过限行为人与其他共同犯罪人共同承担刑事责任；但在重合限度外，则由过限行为人单独承担刑事责任。对于非重合性过限的情况，由于过限行为人在实施了过限犯罪行为的同时，也实施了共同犯罪，故一般情况下予以数罪并罚；但在成立想象竞合的情形下，仍然应该考虑想象竞合。例如，A教唆B去杀丙，B前往丙家，但在到达丙家以后发现丙身边有一只宠物，举枪杀丙的同时打中了宠物。B这一打中宠物的行为主观上超出了共同犯罪故意，客观上实施了其他犯罪行为，构成实行过限。A对此显然不应当承担责任；而对于B来说，开枪的行为构成故意杀人与故意毁坏财物的想象竞合并不能按数罪并罚来予以处理。

三、刑法学界对共犯实行过限的处理争议

（一）客观方面

我国对于共犯实行过限的定义众说纷纭，由上文几种观点可知，主要存在以下几方面的争议。

首先，实行过限行为的存在以共同犯罪人一起实施了犯罪为条件，实行过限问题是为了确定发生特殊情况时共犯人之间的罪责，脱离了共同犯罪来研究实行过限问题就没有意义，所以过限行为必须发生在共同犯罪中。而通常一个犯罪总是会经历预备、实行、完成几个阶段，那么在这每一个阶段都能发生实行过限问题吗？作者认为实行过限可存在于前两个阶段，不可能存在于最后一个阶段。因为预备阶段与实行阶段共同犯罪都处于进行中，共同犯罪人都可能在实施共同罪行为时超出共同故意而实施其他犯罪行为；而如果共同犯罪行为已经结束，对共同犯罪的评价也就到此结束，就无所谓实行过限的问题，此时行为人再实施的犯罪理所当然由其自已承担刑事责任。

其次，过限行为人相比其他共同犯罪人在基本的共同犯罪行为以外还实施了过限行为，而对于此过限行为的性质应如何界定？是否应将其限制为犯罪行为，抑或只要认定为违法行为即可？作者认为，过限行为必须是符合刑法分则规定个罪的客观构成要件的行为“无行为即无责任。实行过限行为作为一种犯罪行为，其在客观上也应该具备符合《刑法》规定的具体犯罪构成要件行为。有观点认为过限行为并不局限于犯罪行为，一般的违法行为也可以成立实行过限。但该观点也进一步认为，对可以构成实行过限的违法行为范围要加以一定的限制，即过限行为至少应当为在《刑法》上被规定为从重处罚情节的行为）此观点其实也在一定程度上主张并非只要有违法行为就可以成立实行过限，而是应当有《刑法》依据。但《刑法》上的从重处罚情节本就是针对每个人自身来进行具体判断的，再以此情节来作为实行过限的行为，无疑是将问题复杂化了。对实行过限理论的探究是为了认定在共同犯罪中超出共同意思联络的实行行为的责任承担，同时限制刑罚的处罚范围，避免共犯人非因自己的行为而承担刑事责任的情形。所以这里讨论的构成实行过限的行为，应该是被《刑法》所禁止的行为，即犯罪行为，不包括所有的违法行为。

最后，对于实行过限实施主体方面的认定。实行过限问题的先决条件是共同罪行的成立，这也意味着实行过限的主体限于共同犯罪的主体范围。有学者认为，共犯实行过限的主体仅限于实行犯。对于这种观点，支持的理由大致有两点：第一，根据“共犯从属性说”，共犯的成立及其可罚性，必须以一定的实行行为的存在为前提，只有实行犯才能直接实施刑法分则中所明确列出犯罪的基本构成要件行为，具有法益侵害的现实危险性，才有《刑法》规制的必要。而单独地看，教唆犯、帮助犯等共犯的犯罪意图是通过实行犯的实行行为来实现，其行为虽然也可能超出共同犯罪故意的范围，但由于其不具有法益侵害的现实危险性，必须与实行行为结合，才具有可罚性。第二，认为由于非实行犯并不参与到共同犯罪的实施中，所以其超出共犯故意实施的行为很容易被认定为单独犯罪，且与其他的共同犯罪人之间没有直接联系，不属于实行过限讨论的范围，因此不需要在实行过限问题上进行讨论。

对于上述理由，笔者并不完全赞同。对于第一点理由，笔者认为，实行过限属于独立的犯罪形态，其成立虽依赖于之前的共同罪行，但在判断过限行为是否构成犯罪时，并不需要依赖于其他行为，而只需以过限行为本身是否符合犯罪构成要件为判断基准即已足够。因此，此种情形并不适用于“共犯从属性说”，即不能因为对帮助犯、教唆犯等实施行为的评价从属于实行行为，就断定对过限行为的评价也必须从属于实行犯的实行行为，这是将两个不同的犯罪构成要件混为一谈了。对于第二点理由，笔者认为有一定的道理但是存在一个问题，即比较明显的与共同犯罪没有关联的行为很容易会被判定为单独犯罪，这导致帮助犯、教唆犯等共犯在共同犯罪的实施过程中，若超出共同犯罪故意实施的行为与共同犯罪行为关系比较密切就会难以区分。

（二）主观方面

过限行为是指共同犯罪中行为人实施了超越共同犯罪意思行为的情况，共同故意也即行为人之间对犯罪行为在认识一致的基础上，对行为将会导致的危害结果持期待或者放任的心理。所以在主观方面，行为人要有超出共同故意的罪过，同时由于实行过限存在于共同犯罪中，也即要求行为人主观上拥有两个罪过心理，一个是对于共同犯罪行为的故意，另一个是实施超出共同故意行为的罪过但我国《刑法》不承认共同过失犯罪，所以对于前一个共同犯罪所持罪过只能是故意，但对于过限行为的主观方面是否有限制仍需进行详细讨论。司法实践中对此有两种观点。第一种观点认为，实行过限只能成立在行为人存在主观故意的情况下，此观点是基于我国《刑法》不承认过失共同犯罪来考虑的。同理可得，在共同犯罪中，若某一行为人过失实施了其他犯罪行为这种基于过失的心理是不可能成立共同犯罪让其他共犯人共同承担责任的，所以不存在过限理论所要避免的株连情形，实行过限应该仅限于故意的罪过。但此种观点以不承认过失的共同犯罪理论作为前提，认为过失的实行过限不可能共同承担责任，但实行过限本来就是一种新的形态，如此考虑似乎也有不妥。第二种观点认为，实行过限的主观方面既可以由故意构成，也可以由过失构成。此观点的出发点是对超出共同犯罪故意的概念的界定，后文会进行详细论述，在此不予赘述。

此外，对于实行过限超出共同故意的标准认定，理论界也存在不同学说。第一种观点是“未经同意说”，即在两人以上共谋从事某一犯罪行为，所有人都要对此行为以及产生的危害后果（包括意外结果）承担责任，但其中部分人超出了共谋同意的范围实施其他行为时，其他人对这种未经同意的行为不承担责任。第二种观点是“未预见说”，此观点认为共同犯罪的成立范围是行为人能够预见的全部范围，只要行为人之间有共同的故意、共同的行为，即使发生的危害结果不超过其他行为人能够预见的范围，仍然成立共犯，也即认为实行过限的情形是行为人实施了其他共犯人所不能预见范围的犯罪行为。第三种观点是“预谋范围逾越说”，认为实行过限的行为人主观方面是超出了预谋的范围，即超出了共同犯罪人的事先共谋范畴。第四种观点是“实质改变规则说”，此说为英国司法所提倡，认为实行过限是行为人主观方面超过了共犯人原犯罪的实质内容，也即与原共同犯罪具有实质上的不同。对于是否发生实质性改变的认定，一般认为需要从多个方面进行思量，比如犯罪对象、犯罪行为性质等。

（三）本书立场

针对实行过限行为人主观判断同意的后一种观点，本书认为，在实行过限理论的创设中，将其规定为超出共同故意范围的行为并没有将其限定在“故意”的范围内，所以无论是“故意”行为还是“过失”行为都可能超出共同故意限定的范围。其次，虽然行为人在过失实施过限行为时，存在责任株连的可能性，但是也仍需运用实行过限的刑事责任分配理论来对该刑事责任问题进行处理。

而针对超过共同故意的不同判断标准，则各有利弊。“未经同意说”这一观点以是否超过行为人之间的共同同意为判断实行过限的主观标准，若考虑到了行为人之间在共同同意实施某种犯罪行为，即表明他们共同同意实施犯罪行为并且期待犯罪结果的发生。部分共同犯罪人未经其他共同犯罪人的同意实行了其他行为，自然是违反了共同同意的过限行为，但这种观点也存在缺陷。按照通常理解，“同意”这个词可以包括事前同意、事中同意、事后同意。在犯罪过程中部分行为人实施了过限行为，事后其他共犯可能基于利益考量同意这一行为，如果以此为标准则必然认为此过限行为成立了共同犯罪以事后的主观心态代入到犯罪行为时的场景来进行判断是否合理？本书认为，主客观相一致的原则约束的是行为实施当时，所以对于事后同意的主观意向不应该提前到行为时来进行评价，事后同意不应该具有追溯力，所以“未经同意说”不能排除事后同意这种情况。而“未预见说”这种观点以共同犯罪人所能预见的范围为共犯的成立范围，能够最大限度明确共犯的刑事责任，但界定“共犯人能够预见的所有范围”是一个难题，以一般人标准，一般理性人标准，还是共同犯罪人自身为标准？在这一点上需要考虑。“预谋范围逾越说”即将共同故意理解为“预谋”，相比较未经同意说，此说能够排除在事后同意的情形下责任承担被归类为共同责任的情况。但“预谋”这一词语的概念范围外延较广，难以具体明确。而且“预谋”一词通常意味着事先进行谋划，对于共犯在事中临时通谋而且经大家共同同意的情况能否界定为“预谋”也争议较多。

本书认为，对实行过限人主观方面进行判断，可以考虑兼采“预谋范围逾越说”和“未预见说”。即对行为人是否为实行过限进行主观判断时，首先应以“预谋范围逾越说”来进行评价，若能评价超出预谋范围，再进行第二步“未预见说”标准，看此行为是否是其他共犯人所应当预见的，如果仍然得出否定结论，即符合实行过限的主观方面要求。

四、共犯实行过限特殊情形下责任承担的认定

在共犯实行过限的通常场合下，对实行过限行为进行准确界定，能使实行过限人自己承担罪责。但在有些较为特殊、典型的情况下，判断实行过限实属不易。在此，本书将进行粗浅讨论。

（一）教唆犯与实行犯

教唆犯是指引起他人犯意教唆他人实施犯罪行为的人。实施超出共犯故意的行为有两种情形：一种是实行犯超出共同谋议实施了其他行为，另一种是教唆犯超越了共同谋议实施了其他行为。实践中，对于教唆犯超出了与实行犯之间的谋议实施了其他犯罪行为是否属于实行过限存在很大的争议。例如，甲教唆乙去杀人，然后甲自己又实施了盗窃行为。教唆犯被处罚的原理是他人因其教产生犯意，进而实施了具有社会危害性的犯罪行为。但若教唆犯自己实施了超出共同故意的行为，实行犯不能知晓、不能预见时，则与此犯罪行为并不存在因果联系应当作实行过限处理；若实行犯知晓或者是可以预见并且表示支持时，可以视为是双方之间的共同故意，此时作为共同犯罪处理。对于实行犯超出教唆犯教唆范围实施犯罪情况的认定，英国学者福斯特在论述教唆犯与主犯之间的关系时提道：“如果主犯彻底、根本地予以改变，或者故意、明确地实施了另一种罪而不是所教唆的重罪，他将对此行为独自负责，教唆者不对主犯的行为负责。因为对他来说，这一结果并非是他所企图的结果…但如果主犯事实上完成了企图行为，只是在犯罪的时间、地点或者方式上有所改变…教唆者…将构成从犯。所以可以考虑从实行犯实施的行为是否能改变教唆犯所教唆犯罪实质的角度来进行探究。本书赞成英国学者福斯特的观点即实行犯如果实施的犯罪行为从本质上改变了教唆犯所教唆的犯罪性质，则此行为由其单独承担责任。例如，甲教唆乙去强奸丙，但乙未强奸丙，而是去抢劫了丙。此处的抢劫行为自然由乙单独负责，因为教唆犯所教唆的是强奸犯罪，但行为人实施了完全不同于强奸行为的抢劫犯罪，教唆犯未对此犯罪提供作用力所以无论是从客观角度还是主观角度进行考虑，与此过限行为之间都没有因果关系但是仍然应该考虑到教唆犯对于此过限行为是否是可以预见的，如果可以预见，仍应当属于共同犯罪。例如，B曾多次因故意伤害等暴力行为受到处罚，A明知教唆B实施盗窃可能会对C实施伤害行为，仍然教唆B去盗窃，此时若B果然实施重伤C的行为（暂不考虑是否转化抢劫问题），A显然也是要负刑事责任。如果实行犯实施犯罪，只是工具、手段有所改变，并未改变犯罪实质，不成立实行过限，仍然应认定成立共同犯罪。例如，甲教唆乙去用刀杀死丙，但最终乙用毒药毒死了丙，仍然是故意杀人罪，因为手段的改变并未改变犯罪的实质，仍旧达到了教唆犯所追求的犯罪结果。由于并未超出所教唆的犯罪的本质，教唆犯有因果原因力，对此应承担责任。

（二）共同实行犯

实行犯是指直接实施犯罪构成要件的行为或者利用他人作为工具实施犯罪行为的人，所以，共同实行犯是两人以上共同直接参与实施犯罪或者利用他人作为工具的间接正犯。在共同犯罪中，对于部分共同犯罪人超出共犯故意所实施的过限行为，一般由该行为人自己承担责任。但是在共同实行犯的情形中，由于都直接参与犯罪的实行，彼此之间行为联系紧密，在这种情况下，区分实行过限非常不容易，同时还存在事中临时谋议实施犯罪的情况。在这种事中临时发起的意思联络下实施的犯罪并非过限行为，只是当事人之间再次合意的一起共同犯罪但在共同实行犯实施犯罪行为时，存在行为人一时兴起实施其他犯罪的可能，当其他实行犯知晓或者是持赞同态度时，是否可将此行为认定为实行过限？有学者认为，只要其他实行犯对过限行为知情并且持容忍态度，就应将此行为视为新的共同犯罪，而不认为是行为人的过限行为。也有学者提出，应以实行犯当时在场及其作为或者不作为是否对行为人的行为有帮助作用，也即存在精神支持，来判定是否为实行过限。如果有精神上的辅助则认定为共犯，反之则为实行过限。还有学者提出分离说观点，本书比较赞成该观点，主张根据其他实行犯的不同态度进行考虑，具体而言，可以总结为以下几种情况：

1.行为人实施了超出共同犯罪故意的行为，其他实行犯知晓后持积极支持的态度，此种情形下应认定为临时起意的共同犯罪，而不是实行过限。

2.行为人实施了超出共同犯罪故意的行为，其他实行犯知晓后明确表示反对，或者进行了制止。但无论是否进行制止，持反对态度即说明此行为不是其他共同犯罪人所同意的，在这种不属于共同犯罪意思联络指导下实施的行为应属于过限行为。

3.行为人实施了超出同共犯罪故意的行为，其他实行犯知晓后未表示支持也未表示反对，在这种情形下，要考虑具体情况如果行为人实施共同犯罪行为为之后的过限行为提供了便利，则其他实行犯具有消除自己先前行为带来的原因力的义务，如果没有消除，并且对之后的超出行为知情未表示反对，则视为共同犯罪。

（三）结果加重犯

结果加重犯是指行为人实施的犯罪行为造成了比此基本犯罪行为更严重的结果，《刑法》对发生这种更严重结果的情形规定了处罚。在共同犯罪中，部分行为人基于共同的犯意联络实施了基本犯罪的行为，由此引起了更严重的结果，也即加重结果，对于这一加重结果所产生的刑事责任在共犯人之间如何进行分配承担？是由实施基本犯罪的所有行为人共同承担还是由引起此结果的行为人单独承担责任？对此，刑法学界有诸多争议。持全面肯定说的学者。认为，共同犯罪中的全体成员在共同的犯罪故意条件下，实施了基本犯罪行为，也即全体成员都实施了基本犯罪构成，对于其中某人引发的加重结果，应由其他共同犯罪人共同承担责任。并且从共同意思主体说、行为共同说、犯罪共同说等理论出发，认为不论共同犯罪人对加重结果持有的是过失还是故意态度，都可以成为结果加重犯的共犯。赞同个别肯定说的学者认为，同正犯之间的结果加重犯能成立共犯，而对其他共犯要进行区别考虑，对于帮助犯、教唆犯等共犯人，只要是在能够预见到加重结果出现的情况下仍然实施了基本犯罪构成，就应该对此承担责任；而对于组织犯则认为其通常应该对组织成员的犯罪行为导致的加重结果负责。此学说与前学说的不同之处在于并不是全盘承认加重结果一定作为共同责任承担，而是考虑具体情形。另一种是全面否定说的支持者，他们认为共同犯罪只能由主观方面的故意构成，不承认过失的共同正犯，而在结果加重犯场合，行为人对加重结果是过失心理，加重结果是由其过失引起，所以显然不存在共犯的问题。

由此，对加重结果有过失的行为人应自行担责。从以上几种学说来看，全面否定说显然过于绝对。在有的情况下，其他共同犯罪人是应当或可以预见到行为人的行为会导致加重犯罪的，至少是持有一种放任的态度，而且基本犯罪构成是由全体共同犯罪人共同实施，全体共同犯罪人与加重结果之间的因果关系也不能就此坚决否决，如果仅有行为人承担责任，似乎不能很好地对其他共同犯罪人发挥刑法的特殊预防作用。“全面肯定说”也过于绝对。该学说认为，只要是全体共同犯罪人共同参与实施了基本犯罪行为，不论分工，其中部分行为人的行为导致了加重结果，则全体共同犯罪人均对此负责。在这种情况下，如果其他人对加重结果完全不可能预见，且没有预见的义务，就对行为人行为导致的加重结果承担责任，显然不符合个人罪责自负，无过错无责任的原则，同时，如果只是为了惩罚犯罪，也不符合刑法最初规定结果加重犯的目的。本书比较赞同“个别肯定说”的观点。共同正犯中，正犯是对犯罪起支配引导作用的人，我国对于共同正犯的处罚原则是部分实行全部责任原则，所以对于作为正犯的行为人实施的犯罪行为，其他正犯也应当承担责任。《刑法》这样规定是因为共同正犯社会危害性大于其他的帮助犯、胁从犯，而且正犯对基本犯罪起支配、制作用，对于加重结果显然具有极大的原因力，所以应对加重结果承担责任但可以在主观方面没有故意等因素的情况下考虑酌情从轻。而对于教唆犯、组织犯、帮助犯等，应以其他是否可以预见到加重结果来考虑，如果预见到加重结果而仍然实施了教唆、帮助组织等行为，应对加重结果负责，这里可能出现其他共同犯罪人因疏忽大意没有预见到等过失情况，有人或许会以不承认过失的共同犯罪来否定此处的共犯成立，但是从危险性理论的解释立场考虑，结果加重犯的基本行为本就包含加重结果的发生，由于这种加重结果的发生概率比较大，《刑法》将其规定为犯罪，“我们不能机械地将加重犯分割为基本犯加过失犯，从而根据过失犯不能成立共同犯罪而否认结果加重犯共犯的成立。这就是说应考虑结果加重犯的特殊类型，既然基本犯罪行为中包含着重结果发生的可能，如果帮助犯明知这一点而不防止重的结果的发生，在重结果现实发生时，帮助犯对这一重结果至少存在过失。如果其不负刑事责任，则显然不合理。因此，只要帮助犯能预见重结果发生，就成立结果加重犯的共同犯罪。”所以，以能否预见作为判断帮助犯、教唆犯、组织犯等共犯人是否对加重结果承担责任的标准，在兼顾风险理论的同时，也考虑了行为人的社会危害性。如果其他共犯人难以预见，则由行为人单独担责。此外，对于预见的标准，如果以行为人为标准，则无疑行为人会为自己脱罪而不承认预见到，但如果以一般理性人为标准，则又会陷入标准要求过高的情况。所以，本书认为，可以一般人在当时的情形下能否预见到加重结果的发生作为考量标准。

综上，对共同犯罪中实行过限问题的认定，牵涉诸多理论的交融。实行过限存在于共同犯罪中，我们要从主观与客观两方面对行为人的行为是属于共同犯罪还是实行过限进行判断，以避免以共犯理论进行盲目归罪。

【本案分析】

具体结合本案，黄某生与吕某城为谋取利益共谋盗窃婴儿黄某某出卖，黄某生在门口负责望风，吕某城入室偷盗婴儿。两人基于共同的意思联络实施偷盗婴儿的犯罪行为，无疑构成了共同犯罪，但吕某城在偷盗婴儿过程中由于被发现，杀害了婴儿的亲属黄某花以及戴某治。吕某城的这一杀人行为是否属于实行过限行为？对于这种情况下的刑事责任承担问题，应结合具体情况分析共同犯罪实行过限行为是行为人超出共犯之间共同的犯罪故意，实施了其他犯罪行为的情形。根据上文对实行过限认定的分析，应先从客观上进行判断，首先确认杀人行为发生的阶段。吕某城是在偷盗婴儿时为了制服阻拦的黄某花以及戴某治而实施的杀害行为，仍然在共同犯罪的实行阶段内。其次，实行行为人是偷盗婴儿的实行犯，主体条件也符合。最后，实行过限的成立是具有两个行为，即共同的犯罪行为和过限行为，本案中，偷盗婴儿的行为为共同犯罪行为，吕某城实施的杀人行为为过限行为，所以在客观方面符合实行过限的条件再看主观方面，黄某生与吕某城共谋犯罪黄某生负责望风，属于帮助犯。但在最初两人商议偷盗婴儿时就曾提出如果被发现就用暴力抢夺婴儿，且准备了撬门的工具以及匕首。从主观判断看，吕某城实施的暴力伤害行为并未超出两人的共同犯意，杀人的行为却可能超出两人的共同犯意，如果未超出共同犯意，则应该构成共同犯罪。如果认为超出了二人的事先预谋，再以是否超出共同犯罪人所能预见的范围进行下一步判断。黄某生与吕某城谋议的是使用暴力，并准备了匕首，在这种危急情形下携带匕首，黄某生应当是预见可能会发生杀人的情形的，所以这种杀人行为并未超出其所能预见的范围，本书认为不成立实行过限。

对共同犯罪的处罚原则源于团体责任原则。由于共同犯罪中，通常共犯人之间会相互提供帮助、共同谋划进行犯罪，会危害性比较大，所以《刑法》对其规定了更加严厉的惩罚。共同犯罪实行过限的处罚原则源于个人责任原则，受“无责任无刑罚”的理念影响，认为团体责任会不当扩大责任范围，不利于保障公民的人权。大谷实教授曾说过：“个人责任是指个人仅对其所实施的犯罪负责任，对他人所实施的犯罪不能科以责任。”所以在共犯的过限认定问题上，要使其他共同犯罪人为行为人的过限行为担责，显然是不利于保障公民的权利，同时也有损于司法的公正。因此，在共犯实行过限的责任承担方面，应贯彻个人责任原则。本案判决认为，黄某生并未与吕某城共谋实施杀人行为，也没有参与到杀人行为的实施过程中，所以不构成共同犯罪。也即吕某城的行为构成实行过限，由其自已承担责任。

此外，对于共犯实行过限行为的刑罚适用而言，虽然过限行为人实施了两个行为——共犯行为和过限行为，但并不能一概而论对行为人处以数罪并罚。本书赞成对两行为从重合性和非重合性角度出发来进行讨论。如前所述，对于非重合性实行过限行为通常是处以数罪并罚，也不排除想象竞合的成立。而对于重合性实行过限，则要具体考虑两行为之间的关系是吸收关系、转化关系情节加重或是结果加重关系等来具体进行定罪量刑。本案将吕某城的杀人行为认定为实行过限行为，同时考虑其所犯拐卖儿童罪与故意杀人罪之间并不是重合关系，且也没有想象竞合的情形，所以法院判决数罪并罚。在最后定罪这一点上并无不妥，但在对行为的定性上，本书持有异议。虽然黄某生与吕某城合谋的时候并未谋议杀人行为，但两人都事先同意万一被发现即以暴力抢夺婴儿，而且准备了工具首从准备的工具来看，两人对死伤的结果应该都是在可以接受的范围内，故应将此故意杀人的行为认定为共同犯罪。具体来说，一方面，行为人实施的行为从主客观判断并不符合实行过限的认定；另一方面，从共犯理论分析，黄某生在能预见到吕某城可能会发生杀人行为的同时，仍然为其提供帮助望风；而从吕某城方面来分析，鉴于两人商议过一旦被发现就使用暴力方式夺取婴儿，且黄某生在门外望风，都为吕某城在实施杀人行为时提供了心理上的支持，所以黄某生与吕某城存在共同的谋议，且为实行行为提供了心理上的帮助，对于杀人行为也应认定为共同犯罪。实行过限理论是为了防止共同犯罪理论的株连，但如果此理论适用不当，将会导致部分犯罪人逃脱应有的惩罚。通常情况下的盗窃并不要求行为人对杀人行为应该预见，本案中，通过综合考虑两人的事前准备和谋议可以明显看出行为人应当预见。实践中对于其他共同犯罪人是否应当预见的判断，要结合多重因素考虑。本书认为，针对一些此罪与彼罪关联概率比较高的犯罪，因通常是应当预见到的，故如果发生了彼罪结果要承担责任。比如两人若共谋实施暴力抢劫行为，那么对于发生的杀人结果就应当是有预见可能性的，所以共谋抢劫其中一人对被害人实施了杀害行为，则仍然应当认定为是共同犯罪。而对于一些此犯罪与彼犯罪关联度不高的犯罪，比如共谋盗窃，只要其中一人实施了杀人行为，则在此种情况下就应进行具体情况分析，除非有特殊的情形，多数情况下都是由行为人自担罪责。

综上所述，具体案件中对某一行为认定为共同犯罪还是实行过限，要从多方面因素进行考虑，不能仅仅因为共犯人没有参与到行为人超过共犯故意的行为的实施，就简单将行为认定为实行过限，但也不应将所有存在共同犯罪过程中的犯罪行为都认为是共同犯罪，要坚持“无过错无责任”原则，在保障公民合法权利的同时实施刑罚。

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原文载《刑法原理实务解析（分论）》，魏红著，法律出版社，2019年12月第一版，P110-127。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。