合作开发房地产项下商品房预售合同的效力认定——从一起商铺买卖纠纷案说起
作者：赵文哲
【摘要】
合作建设和销售行为，在《最高法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2005]5号）》中，被冠以的名称是“合作开发房地产合同”。在较早的《最高法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中，所用的概念是“合作建房”，简称“合建”。实践中，合作单位也经常使用“联建”、“联营”等名称，都可以统归于“合建”概念。本案的挂靠也应当视作“合建”的一种具体方式，只是其法律责任有自己的独特性。
销售房产不是必须亲自实施、不得代理的行为，“预售许可制度”也没有要求预售单位必须“亲力亲为”；无论预售房还是现售房，办理登记的起始时间是一致的，都是从“交付”之日起算；新建的房屋办理初始登记后，房地产开发企业应当立即协助购房者办理转移登记，才能确保初始登记的时限“三个月内”和转移登记的时限“90日内”同步，只是实践中很多销售单位没有真正做到。
合建大厦的各项行政审批、许可手续齐全，在案件审理时已经办理初始登记，取得《产权权属证明书》，法院出于对行政机关法定职权的尊重，也应当认定合作开发合法有效，其项下的商铺转让合同同样有效。
【关键词】
合作开发房地产；挂靠合建；商品房预售；协助办理房屋产权证；初始登记；转移登记
【案情】
一、诉讼主体
本案主体较多，读者可能记忆不便，故先对诉讼参加人/参与人的身份作一介绍：
原告：Y女士（应其要求隐讳姓氏）
被告1：建设服务公司某镇分公司（简称：服务公司分公司）
被告2：建设服务公司（简称：服务公司）
第三人1：房地产开发公司（简称：房地产公司）
第三人2：建设银行股份有限公司某支行（简称：建行某支行）
案外人：物业投资公司（有直接利害关系，但未参加一审诉讼）
二、诉讼起因
1998年5月、1999年3月，原告Y女士与被告1服务公司分公司签订两份《商铺转让合同》，内容是：服务公司分公司向Y女士出售新建综合大厦一层、二层的数间商铺，总价600万元；服务公司分公司代Y女士办理房屋产权证，费用由Y女士承担。
依照合同，Y女士自1998年3月开始支付购房款（合同签订前已交付部分定金），至2001年3月全部付清。
1999年8月，综合大厦通过竣工验收，商铺随即交付给Y女士。
因服务公司分公司迟迟没有代办房屋产权证，Y女士持续催促至2006年6月仍无结果，遂以服务公司分公司、服务公司为被告提起诉讼，请求判令：1、两被告为原告办理房屋产权证；2、两被告承担迟延履行的违约责任：以购房款600万元为本金，按金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金为1890416元，要求被告按50%承担945208元。
Y女士将服务公司分公司、服务公司列为共同被告的理由是：经查询，服务公司分公司是服务公司出资设立的，服务公司分公司已在2005年7月被工商行政机关吊销营业执照，服务公司作为出资人应当依法承担清算和补充赔偿责任。
两被告在答辩意见中互相推诿，对诉请未作正面回应。
三、一审审理和判决
（一）追加第三人
一审法院在审理中发现，房地产公司、建行某支行与本案的处理结果有法律上的利害关系，决定追加两单位为第三人参加诉讼。
第三人1房地产公司的答辩意见是：综合大厦是被告1服务公司分公司和第三人2建行某支行挂靠我方兴建和预售的，权属不归我方。办理房屋产权证要交纳相关费用，但各方至今尚未交纳。
第三人2建行某支行的答辩意见是：我方只是综合大厦的用地单位，综合大厦实际是由被告1服务公司分公司挂靠第三人1房地产公司建设并发售的，商铺发售前的产权归服务公司分公司所有，原告的房屋产权证理应由被告1和第三人1协助办理。
（二）本案在2006年9月第一次开庭审理时，法院查明的主要事实有：
1、被告1服务公司分公司由被告2服务公司出资设立，为国有非公司企业法人，已在2005年7月被工商行政机关吊销营业执照。
2、被告2服务公司由建行市分行出资设立，为国有非公司企业法人。
3、综合大厦由第三人2建行某支行挂靠第三人1房地产公司建设和预售，建行某支行向房地产公司支付了“挂靠管理费”6万元，房地产公司配合提供了所需的全部证照和资质证明。综合大厦于1996年11月开工，1999年8月通过竣工验收（质量优良），工程款全部由第三人2建行某支行向承建方支付。
4、早在1993年7月，综合大厦就取得了《商品房预售许可证》，记载的“预售单位”是房地产公司；2004年2月18日，综合大厦取得了《产权权属证明书》，记载的“产权人”是房地产公司。
5、2004年5月，第三人1房地产公司、被告1服务公司分公司、案外人物业投资公司分别作为甲、乙、丙三方签订一份《合同书》，内容是：服务公司分公司（乙方）将综合大厦整体转让给物业投资公司（丙方）；综合大厦的所有债权、债务、责任，由物业投资公司承担，未尽事宜由服务公司分公司和物业投资公司协商解决，与房地产公司（甲方）无关；所有相关的登记、办证手续，房地产公司予以协助配合，所需费用由物业投资公司承担。
（三）变更诉讼请求
1、在2007年5月第二次开庭审理时，Y女士根据第一次开庭查明的事实第4项，即综合大厦于2004年2月18日取得《产权权属证明书》，认为只有在综合大厦办理产权登记后，自己的商铺才具备办证条件，因此从1999年8月交付到2004年2月18日登记期间，被告没有代办房屋产权证不算迟延。并且，原告的主要目的是登记办证，既然大厦的产权登记已经办妥，商铺的房产证也应该指日可待，故决定不再追究被告的违约责任，撤回第二项诉讼请求。
2、Y女士又根据第一次开庭查明的事实第5项，即综合大厦整体转让给物业投资公司，认为该公司负有继续办证义务，应当追加为本案共同被告，却没有得到法庭支持（理由见下面“5”项）。
（四）2007年6月，法院作出一审判决，认为：
1、商品房预售实行许可制度，故涉案商铺只能由第三人1房地产公司预售，本案没有证据证明被告1服务公司分公司预购涉案商铺后再转让给原告，故商铺转让行为无效。根据《城市房地产管理法》第37条第6项的规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。服务公司分公司至本案一审辩论终结时，仍未领取涉案商铺的权属证书，故其转让行为无效，《商铺转让合同》属无效合同。
2、无效合同不具有约束力，原告要求被告服务公司分公司和服务公司代办房屋产权证的诉请没有依据，不予支持。
3、第三人1房地产公司没有与原告签订房产买卖合同，对被告1服务公司分公司与原告的商铺买卖行为又不予追认，故房地产公司无需承担代办房屋产权证的义务。
4、原告未能提供充分证据证明第三人2建行某支行应当承担代办房屋产权证的义务，故建行某支行无需承担办证义务。
5、因《商铺转让合同》无效，被告1服务公司分公司无需承担代办房屋产权证的义务，综合大厦的受让方物业投资公司也就不负有相应义务，故无需追加物业投资公司为本案被告。
综上，判决：驳回原告Y女士的诉讼请求。
【申诉和代理意见】
Y女士在一审期间没有聘请律师，而是委托了一位亲属代理诉讼。一审判决后，Y女士和代理人不慎错过了15天上诉期，没能提起上诉。2009年5月，Y女士才委托我对本案申请再审，此时距《民事诉讼法》（2007修订）规定的再审申请两年期满时间只差一个月。
一审判决的论述分析给我的观感是，它只对各个被告、第三人与原告的联系进行了逐一鉴别，却没有审视各个被告、第三人之间是何种关系，仿佛他们都是孤立存在的，都是与原告单线联系的，各分析结论就像对不上茬的碎片，无法聚合成一个结构整体，有些甚至还互相冲突，这不能不说是认识方法上的缺陷。
为阐明一审判决在认定事实和适用法律上的错误，我在《再审申请书》中按各方当事人参与事件的时间排序，对其主体地位、相互关系、行为性质、法律后果等，作出了以下论证：
一、关于各方当事人
（一）第三人1房地产公司、第三人2建行某支行
1、一审判决已经查明，双方是挂靠经营关系，经营目的是综合大厦的合作建设和销售。合作建设和销售行为，在《最高法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2005]5号）》中，被冠以的名称是“合作开发房地产合同”，并以24条到27条列举了四种具体形式，分别是：土地使用权转让、房屋买卖、借款、房屋租赁。“挂靠”与这四种形式都不甚相符，但仍然可以被广义的“合作开发房地产”所涵盖。
在较早的《最高法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（2013年废止，在本案发生和审理时有效）中，所用的概念是“合作建房”，简称“合建”。实践中，合作单位也经常使用“联建”、“联营”等名称，都可以统归于“合建”概念。本案的挂靠也应当视作“合建”的一种具体方式，只是其法律责任有自己的独特性。
故上述两个司法解释的相关规定都可以在本案中适用。
2、综合大厦的各种手续中，记载权利人是建行某支行的有：土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、竣工验收证；记载权利人是房地产公司的有：房地产开发立项申请批复、商品房预售许可证、产权权属证明书。
另外，工程款全部由建行某支行付给建筑公司，“挂靠管理费”6万元全部由建行某支行付给房地产公司。
据此，挂靠关系的双方当事人只是建行某支行和房地产公司。建行某支行陈述，“综合大厦实际是由服务公司分公司挂靠房地产公司建设并发售的，商铺发售前的产权归服务公司分公司所有”，与证据不符；房地产公司陈述，“综合大厦是服务公司分公司和建行某支行挂靠我方建设和预售的”，严格说来不够准确。
不过，可以通过以上陈述确定一个事实，那就是合建双方一致认可，服务公司分公司对综合大厦的房产有处分权和销售权。
3、《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第23条规定：“合建合同对房地产权属有约定的，按合同约定确认权属；约定不明确的，可依据双方投资以及对房屋管理使用等情况，确认土地使用权和房屋所有权的权属”。
综合大厦的产权在手续形式上归房地产公司和建行某支行共有，但房地产公司只是出借资质、证照、经营权等，除了收取固定数额的“挂靠管理费”外，并不作实际投资，也不参与盈利分配，而且房地产公司也承认“权属不归我方”。因此在产权归属的内部关系中，房地产公司的定位应当是“名义产权人”，建行某支行的定位应当是“实际产权人”。
在外部关系中，《最高法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》（1992）第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”（现行的《最高法院关于适用<民事诉讼法>的解释》[2015]第54条也重申：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”）。《意见》第52条和《解释》第65条还同样规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”。
据此，房地产公司和建行某支行应当列为本案共同被告，而不是第三人。
（二）被告1服务公司分公司
本案没有任何事实或证据表明，综合大厦的产权转移到服务公司分公司，他却实际行使了销售权，还得到建行某分行和房地产公司的一致认可，则服务公司分公司的销售权只能来自合建双方的授予，其行为性质是代理。
其中，“实际产权人”建行某分行作为金融单位，“不便”开展房地产销售，因此交由建行系统设立的服务公司分公司出面代办，这正是设立该公司的初衷。不过，服务公司分公司的代理行为并不规范，他不是以被代理人的名义而是以自己的名义行事，采取的是“隐名代理”。
房地产公司作为“名义产权人”，允许挂靠方以被挂靠方的名义行事，允许挂靠方单独行使处分权，原本是挂靠关系的应有之义。服务公司分公司既是挂靠方的代理人，当然也要行使挂靠方的“权利”。例如，根据《城市商品房预售管理办法》第9条：“开发企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书应当载明《商品房预售许可证》的批准文号”，鉴于许可证上的“预售单位”是房地产公司，服务公司分公司在预售时必然要以房地产公司的名义行事。再如，2004年5月，服务公司分公司、房地产公司共同与物业投资公司签订《合同书》，将综合大厦整体转让给物业投资公司，亦是房地产公司予以许可的佐证。由此，一审判决分析结论第3项，“房地产公司对服务公司分公司与原告的商铺买卖行为又不予追认…”，根本不能成立。房地产公司基于被挂靠方的“义务”，对挂靠方代理人的销售行为必须认可，也始终认可，又何需“追认”。
综上，服务公司分公司是建行某分行的代理人，代行所有权中最重要的处分权能。但其采用“隐名代理”导致授权不明，依法应当与被代理人建行某分行向第三方负连带责任，并作为本案的共同被告。
（三）被告2服务公司
服务公司在本案中没有参与任何事件或行为，但因服务公司分公司在2005年7月被吊销营业执照，服务公司作为其出资人，须依法承担清算责任和可能的补充赔偿责任，也应当列为本案被告。
（四）物业投资公司
因服务公司分公司在2004年5月将综合大厦整体转让给物业投资公司，且综合大厦在2004年2月18日已经办理初始登记，取得《产权权属证明书》，物业投资公司作为受让人，对于大厦已售出的房产，负有协助办理转移登记的义务，应当追加为本案被告。
综上，原告之外的其他诉讼参加人都应当列为被告，本案没有“第三人”。
二、关于《商铺转让合同》的效力
1、一审判决第1项论述中，所谓“商品房预售实行许可制度，故涉案商铺只能由房地产公司预售”，完全不能成立。
根据《城市房地产管理法》第45条、《城市房地产开发经营管理条例》（1998版，下同）第23条、《城市商品房预售管理办法》第5-6条，“商品房预售许可制度”的具体内容是：
（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；
（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；
（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；
（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
可见，“预售许可制度”解决的是预售资格问题，衡量标准可以归结为开发企业有没有预售许可证。而综合大厦在商铺销售前已经取得预售许可证，符合法定条件。
销售房产不是必须亲自实施、不得代理的行为，“预售许可制度”也没有要求预售单位必须“亲力亲为”，相反《城市房地产开发经营管理条例》第29条、《商品房销售管理办法》第四章还对“代理销售”的情形作出了具体规定。
故前提“预售许可制度”，与结论“涉案商铺只能由房地产公司预售”之间全无关联，结论等同没有依据，还有悖于法律的具体规定。
2、一审判决第1项论述中，所谓“本案没有证据证明服务公司分公司预购涉案商铺后再转让给原告，故商铺转让行为无效”，完全不能成立。
前已述及，综合大厦的产权在手续形式上归房地产公司和建行某支行共有，房地产公司是“名义产权人”，建行某支行是“实际产权人”。服务公司分公司作为建行某支行的代理人，在授权下行使房产的处分权、销售权，又何需“预购涉案商铺后再转让”？如果服务公司分公司真要“预购涉案商铺后再转让”，那么建行某分行及其代理人与房地产公司之间就不是挂靠关系，而是买卖关系了，这明显违背案件的基本事实。
3、一审判决第1项论述中，所谓“根据《城市房地产管理法》第37条第6项的规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。服务公司分公司至本案一审辩论终结时，仍未领取涉案商铺的权属证书，故其转让行为无效，《商铺转让合同》属无效合同”，完全不能成立。
《商铺转让合同》签订在先，综合大厦竣工于后，说明买卖的商铺正在建设中，根据《商品房销售管理办法》第3条，买卖性质当然是预售。问题是，在建的预售房怎么可能先有权属证书？
其中的错误在于：首先，《城市房地产管理法》第37条第6项，即“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”，不适用于预售。预售适用的是“许可制度”，一审判决在开头已经指出了这一点，又适用该条就形成自相冲突。
其次，“登记领取权属证书”虽然与预售无关，却与原告的办证有关，但即便如此，这里的“权属证书”在本案中也是指“综合大厦”的权属证书，而不是“涉案商铺”的权属证书，因为：
（1）《城市房屋权属登记管理办法》（2008年7月1日废止，由《房屋登记办法》取代，在本案发生和审理时有效）第16条规定：“新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的三个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记…”。
（2）《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续”。
其中，现售房应当在合同签订时当即交付，因而“合同签订之日起”就等同于“交付之日起”。所以无论预售房还是现售房，办理登记的起始时间是一致的，都是从“交付”之日起算。
（3）上两条是相互衔接的：新建的房屋办理初始登记后，销售单位应当立即协助购房者办理转移登记，才能确保初始登记的时限“三个月内”和转移登记的时限“90日内”同步，只是实践中很多销售单位没有真正做到。
无论如何，哪怕不考虑本案的预售前提，开发企业即便是现售房产，并同时为购房者办理房屋产权证，也只能以取得整幢建筑物的初始登记权属证书（俗称“大产证”）为必要条件，销售单位代办房产证的性质是“初始登记”向“转移登记”的分离，这正是一手房的本质特征。如果服务公司分公司按一审判决的要求，先取得“涉案商铺”的权属证书，那他就成了商铺的买家而不是销售单位，《商铺转让合同》就成了房屋的再次转移。如此一来，新建的商铺虽然是第一次发售，到原告手里却成了二手房，这明显违背案件的基本事实。
综上，一审判决第1项论述中，判定《商铺转让合同》无效的所有理由都不成立。
4、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。因综合大厦在商铺销售前已经取得预售许可证，《商铺转让合同》应判定有效。
三、商铺与综合大厦的状况（申请再审时）
商铺在1999年8月交付后，Y女士都出租给其他商户经营，一审判决至申请再审期间都没有变化，各方相安无事。
经查询，物业投资公司已经在房地产公司协助下，为自己在综合大厦占用的楼层办理了房屋产权证，这证明服务公司分公司向物业投资公司转让房产是有效的。而一审判决认定服务公司分公司向Y女士销售商铺无效，违背了法律的同等适用原则。
为此，我们提出的再审诉讼请求是：
1、撤销原审判决；
2、确认《商铺转让合同》为有效合同；
3、确认被申请人构成违约，并判令继续履行办证义务直至符合约定标准；
4、如再审法院认为债务标的（办证义务）不适于强制履行，则请求：判令被申请人返还购房款600万元、支付购房款利息1890416元、承担600万元（已付购房款的一倍）的赔偿责任；
5、判令被申请人承担本案原审诉讼费和再审诉讼费（如果有）。
【达成和解】
市中级法院审判监督庭受理本案后，向对方当事人送达了《再审申请书》副本，并通知他们在15日内提交书面意见。
大约一周后，服务公司分公司主动联络Y女士，邀请她商谈和解事宜，商谈会由服务公司分公司牵头，房地产公司、物业投资公司列席参加。
在商谈会上，服务公司分公司首先为酿成诉讼向Y女士致歉，并解释道：综合大厦产权的转让是国有企业改制要求，服务公司分公司和物业投资公司之间的各项交接远未结束，许多清算、分摊问题还没有达成一致，导致商铺的房屋产权证无法迅速办理，估计还要迁延一段时间。为此，物业投资公司提出了一个替代方案，想征询你们的意见。
物业投资公司提出的方案是：如果Y女士不愿继续等待，物业投资公司可以用自己名下有产权证的同等价值、地段相当的其他商铺置换Y女士的商铺，欢迎她随时去考察用来置换的商铺；如果不想置换，则物业投资公司愿意用双方都认可的、达成协议时的市场价来回购Y女士的商铺；Y女士还可以选择两样并举，即置换一部分、回购一部分，比例由双方视具体情况确定。
对方坦诚相见且“有备而来”，Y女士很难不为所动，于是欣然接受了置换与回购并举方案。经过必要的考察与证照核验，Y女士和物业投资公司在一周后签订了商铺置换与买卖合同，服务公司分公司和房地产公司都在合同上签署了同意意见，Y女士授权我向市中级法院撤回了再审申请，本案圆满解决。
【评析】
孟德斯鸠在他的光辉著作《论法的精神》里写道：“法就是根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是各种存在物彼此之间的关系”。
法的“精神”就是各种关系的总和，我想对于法律应用者而言，它不只是形而上的抽象描述，还应当具有实在的操作意义。在所有的案件特别是复杂案件中，厘清各种人、物、行为、事件、规则之间的关系，是作出正确判断的必经步骤。
遵循这个原则，在本案的各种“关系”中，还有两个问题需要考量，在此补充说明：
一、“合建”的合法性对销售的有效性具有决定作用
前面曾援引的《最高法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2005]5号）》，其第15条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效”。在本案中，房地产公司符合这个条件。并且，综合大厦的各项行政审批、许可手续齐全，在案件审理时已经办理初始登记，取得《产权权属证明书》，法院出于对行政机关法定职权的尊重，也应当认定合作开发合法有效，其项下的《商铺转让合同》同样有效。
二、对诉讼请求的考虑
房地产开发企业不按约定时间办理房屋产权证，当然要承担违约责任，承担方式包括：继续办证、支付违约金或逾期贷款利息；解除合同、赔偿损失。但对于购房者来说，要在这些方式中作出合适的选择并非易事。
购房者多愿选择继续办证、支付违约金或逾期贷款利息，但办证义务属于《合同法》第110条所说的“非金钱债务”，有可能不适合强制履行，或者出现在法律上或事实上不能履行的情形。这些情形会不会真的发生，购房者在提起诉讼时往往无从知晓。
于是我交给法院来作出判断，在诉请中，将两种截然相反的承担违约责任的方式一并列上。当然“两可之说”肯定会招致批评，权当引玉之砖吧，以就教于方家。