最高院第二巡回法庭仲伟珩：民法典建设工程合同无效折价补偿解读

建设工程合同纠纷是当前司法实务中最为常见又非常棘手的民事案件类型之一，即将生效的《中华人民共和国民法典》专章对建设工程合同予以规定，条文多达21条，仲伟珩法官对建设工程合同无效折价补偿处理的解读。

合同无效之后，当事人基于合同所取得的对方当事人的财产不再具有给付保持力，需要返还实施给付的当事人。这是合同无效的法律后果之一。《民法典》第157条（《合同法》第58条）前半部分规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产,应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”针对建设工程施工合同无效，《民法典》第793条则专门进行了规定。因此，根据《民法典》总则编，结合《民法典》第793条的规定，建设工程施工合同无效的处理，涉及以下几个方面的问题。

1.返还财产的不能与折价补偿

《民法典》第157条规定，因无效合同取得的财产，当事人应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同相对其他合同而言有其特殊性，履行建设工程施工合同的过程就是将建筑物材料或劳动物化到建设工程中的过程。无论是建筑物的建成，还是勘察成果、设计图纸的完成，实际投入的人、财、物已经转化为不可返还的财产形态。由此，建设工程合同基于履行，决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则，而应适用“折价补偿”的返还原则。因此，《民法典》第793条基于建设工程施工合同履行的特性，直接规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，即明确了建设工程施工合同无效之后的折价补偿原则。本条虽然仅针对施工合同，该原理也适用于勘察合同和设计合同。

2.“折价补偿”的前提：工程验收合格

在无效合同适用返还财产时，以该财产有价值为前提。在该财产根本不具有价值的情况下，则无返还的必要，也就无折价补偿的适用空间。例如，买卖合同无效后，之前交付的合格出卖物由于购买人保管不善而遭到毁损已无价值，则不能适用返还财产。建设工程则由于返还财产的不能，而不能适用该返还财产的处理方式，因此只能适用折价补偿。但是，这种折价补偿以施工工程验收合格为前提。对于施工工程验收合格，结合建设工程施工实践，包括以下几个方面的验收合格：

（1）建筑物验收合格。建筑物是否有价值的衡量标准是该建筑物质量是否合格。就建设工程合同履行而言，国家对之有行政上的强制性监督。竣工验收是建设工程交付使用的一个条件。《建筑法》第61条第2款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《建设工程施工合同司法解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《民法典》第793条坚持了上述原则，要求只能在“建设工程经验收合格”的前提下，才可以适用折价补偿原则。

建设工程竣工验收合格与否一般由建设行政主管部门的质量评定机构作出认定。从目前对于建设工程质量的评定来看，建设行政主管部门作出的评定往往具有权威性，应在案件审理中予以确定。对于建设行政主管部门作出的质量评定，当事人可以提出异议，如果提出的异议充分，应当允许当事人重新申请评定，并将重新评定的结果作为认定建设工程质量是否合格的证据。

（2）阶段性验收合格。《建设工程施工合同司法解释》第2条规定，建设工程施工合同无效时承包人请求支付工程价款的处理仅针对建设工程经竣工验收合格的情形，这种仅仅针对建设工程经竣工验收合格的情形，对于施工人的利益保护，显然存在缺陷。如果建设工程施工到一定阶段，发包人基于该施工合同为无效合同，要求不得履行。在此情况下，合同由于无效不能继续履行，但是工程并未竣工验收，如何保护施工人利益，上述司法解释未给出答案。《民法典》第793条则弥补了该漏洞，规定“建设工程经验收合格的”的工程款折价补偿条件，该规定也符合建筑工程施工实际。

根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）第4.0.1条规定，建筑工程施工质量验收划分为单位工程、分部工程、分项工程和检验批，且要符合相应的验收合格的条件。[1] 该验收标准第6.0.4条规定：“单位工程中的分包工程完工后，分包单位应对所承包的工程项目进行自检，并应按本标准规定的程序进行验收”。第6.0.5条规定：“单位工程完工后，施工单位应组织有关人员进行自检，总监理工程师应组织各专业监理工程师对工程质量进行竣工预验收。存在施工质量问题时，应由施工单位整改。整改完毕后，由施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。”由此，建筑工程在竣工验收备案前，单位、分部、分项工程也需要验收合格。因此，在施工工程并未竣工验收的情况下，单位、分部、分项工程只要经过阶段性验收，则也符合本条规定的验收合格的条件，亦能发生需要依据本条规定进行折价补偿承包人的法律后果。

（3）修复后验收合格。《民法典》第793条第2款针对建设工程经验收不合格的情形，允许在修复合格后对承包人进行折价补偿。对于验收不合格的，无论是竣工验收，还是单位、分项、分部工程验收，均应允许承包人对之进行修复。[2] 如果经返修或加固处理后，仍不能满足安全或重要使用要求，则不能进行验收，也说明该工程失去了其价值，对于发包人而言取得该建筑物并无意义。基于此，发包人也就不再负有折价补偿的义务。

（4）未经竣工验收即投入使用的处理。《建筑法》第61条规定，交付使用的建筑工程必须经过竣工验收这一环节，并且还须验收合格；对不合格的工程不予验收，也不得交付使用。但是，建设工程施工实践中经常存在发包人基于各种原因在未竣工验收情况下擅自使用或强行使用的情况。由此，也就无法确定工程“经竣工验收合格”，在此情况下，如何处理，《民法典》并未规定，《建筑法》亦未规定。

对未经竣工验收即投入使用的，《建设工程施工合同司法解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”虽然该条规定系针对建设工程质量责任的问题，但是该原理也可以适用于本条关于工程款折价补偿的规定。因此，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量的认可，或者虽然工程质量不合格但其自愿承担质量责任。而随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位转移至发包人，而且工程交付的时间，亦可认定为发包人提前使用的时间。[3] 当然，在此情况下并不能免除承包人质量保修责任。

《建筑法》第60条第1款规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构质量。”对于擅自使用的情形，《建设工程施工合同司法解释》第13条还规定了例外情形，即承包人需要对地基基础工程和主体结构质量负责。这也就说明，如果地基基础工程和主体结构质量存在质量问题，则即使发包人擅自使用，也不能视为该质量合格。因此，无论建设工程是否经过验收、发包人是否擅自使用，如果建筑工程在合理使用寿命内陆基基础工程和主体结构质量出现问题，则为质量不合格，承包人仍然要承担责任。所谓建筑物的地基，是指支承由基础传递的上部结构荷载的土体或岩体。为保证建设工程的安全和正常使用，首先要求地基在荷载作用下不致产生破坏，其次组成地基的地层因某些原因产生的变形不能过大，否则将会使建筑物遭到破坏，无法满足使用要求。对于地基基础的表面瑕疵则不能视为质量不合格。建筑物的主体结构，是指在建筑中，由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系。主体结构要具备足够的强度、刚度、稳定性，用以承重建筑物上的各种荷载，建筑物主体结构可以由一种或者多种材料构成，建筑物的主体工程更是建筑物工程的重要组成部分。因此，保证建筑物的地基基础工程和主体结构工程的质量非常重要，建设工程的地基基础和主体结构的质量是政府质量监督的重要内容，也是建设单位或监理单位检查的重点。

3.可以参照合同约定折价补偿

《民法典》第793条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。因此，在折价补偿上，考虑到建设工程的特点，如果不参照合同约定结算工程款，则将导致每一个建设工程施工合同纠纷均需要启动鉴定程序，由此导致建设工程施工合同案件的久拖不决，影响当事人利益的及时实现。

（1）参照合同约定折价补偿的法理基础。合同无效后财产的折价补偿需要根据财产的具体情况，这往往需要根据财产折价补偿的时点来具体认定。如果每个纠纷均需要根据财产的实际价值来进行折价，将导致每个建设工程施工合同纠纷案件均需要启动鉴定程序，这将极大影响案件的审理效率，影响当事人利益的及时实现。而参照合同约定予以折价补偿的方式，则有以下几个方面的好处：一是更符合缔约当事人的合理预期。虽然该合同被确认无效，但是在合同约定的工程款结算方式被作为折价补偿依据时，则此种处理与当事人的预期是一致的，更接近于当事人的真实意思表示。二是有利于及时保护当事人利益。通过参照合同约定折价补偿，可以避免案件启动鉴定，提高案件纠纷审理的效率，及时保护施工人特别是农民工的利益。三是符合诚实信用原则和公平原则。参照合同约定折价补偿，既避免了启动鉴定导致纠纷的久拖不决，也避免了鉴定结果损害一方当事人利益的情况，符合诚实信用原则和公平原则的要求。

需要明确的是，参照合同约定折价补偿的原则是无效合同所确立的折价补偿，并非无效合同按照有效处理，二者在逻辑和法理基础上存在严格区别。

（2）“可以”参照合同约定的理解。参照合同约定折价补偿是在合同无效但工程质量合格时，针对返还财产不能而适用的一项原则。在通常情况下，这里的“可以参照”应理解为，除存在不能参照的情形之外，均应当参照合同约定来支付工程款。例如：李某借用乙公司资质，与丙公司签订《建设工程施工合同》，约定固定总价，并为不可调价。竣工验收后，双方围绕工程款结算及欠付工程款数额产生争议。李某起诉丙公司支付欠付工程款。李某请求对案涉工程款进行司法鉴定，理由为，基于借用资质，案涉《建设工程施工合同》无效，故在当事人不申请参照合同约定结算工程款的情况下，应启动鉴定程序。丙公司不同意鉴定，理由为，双反均依约履行《建设工程施工合同》，工程不存在变更设计、增加工程量情形，故应依据合同约定的固定总价结算。该案当事人履行合同，在并不存在设计变更和增加工程量的情况下，则应参照合同约定的固定总价结算工程款，而不应启动鉴定程序。这在实务审判中意义比较重大，对于当事人签订合同后，并无设计变更和增减工程量的情况下，则应基于立法本意，强调“应当”参照的法律适用，避免案件久拖不决及通过启动鉴定程序而损害一方当事人利益，从而违反诚实信用原则和公平原则。

当然，根据案件的具体情况，在不存在参照合同约定的情况下，则应通过其他方式来折价补偿，或者通过启动工程造价鉴定程序来确定工程款。一是按照合同约定无法计算工程款。这往往发生在未完的工程，无法计算工程量在总工程量中所占的比例。二是工程大规模改变设计，合同约定工程量和实际施工工程量发生变化，这种情况则可以根据案件的具体情况采取工程造价鉴定的办法来确定工程款的数额。三是工程履行过程中由于发包人的原因导致工期延长，由此产生大量的索赔签证，继续参照合同约定结算工程款对于承包人将显失公平。但是，即使通过启动工程造价鉴定程序，合同约定的工程取费标准仍然可以作为工程造价鉴定的依据。

（3）折价补偿的具体适用。在建设工程施工合同的工程款计算方式中，有固定总价、固定单价、可调价等不同结算方式，原则上应依据合同的约定结算方式进行处理。以下两点在适用时需要加以注意：一是利润应作为折价补偿的范畴。对此，考虑到利润在当事人约定工程款计算方式时，往往已经涵盖在内，人为区分将带来很大的工作量，这与本条确定的折价补偿处理原则精神背道而驰，故原则上在折价时不宜剔除承包人可以取得的利润。当然，目前承包人在施工过程中的利润率过低，也是不宜剔除利润的考量因素。二是违约金不能参照适用。对于建设工程施工合同的无效，多是基于禁止签订此类合同的无效，故该合同中所约定的违约金也原则上无效。在违约金无效的情况下，则不能参照适用。这是由于违约金所发挥的功能是保护合同守约方可以获得的履行利益，而在合同无效的情况下，请求履行合同的利益已经不存在，故不能予以支持。

文/徐文

[1] 《建筑工程施工质量验收统一标准》第5条建筑工程质量验收部分，就检验批质量验收、分项工程质量验收、分部工程质量验收、单项工程质量验收合格应当符合的条件作出了明确规定。

[2] 《建筑工程施工质量验收统一标准》第5.0.6条第4项规定，经返修或加固处理的分项、分部工程，满足安全及使用功能要求时，可按技术方案和协商文件的要求予以验收。因此对于分项、分部工程可以经修复后再进行验收。第5.0.8条规定，经返修或加固处理仍不能满足安全或重要使用要求的分部工程及单位工程，严禁验收。因此可以看出严禁验收的建筑工程是不符合最基本的安全或重要使用要求的建筑，对于发包人而言该建筑工程也就失去了价值。

[3] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第106页。