刑辩宝典 | 刑事律师如何质证 （四）
六、鉴定意见
1.鉴定意见概念及特点
鉴定意见是指有资质的专业人员利用自身专业知识对案件中的专门性问题所做出的分析论证和意见。鉴定意见属于言辞证据，间接证据，是刑事案件中常用的一种证据形式，也是刑事诉讼法明确规定的法定证据形式之一。
2.对鉴定意见的质证要点
在对鉴定意见进行审查时，首先要查看鉴定机关及鉴定人员有无合法的资质，审查卷宗中有没有附鉴定机构的鉴定许可证和鉴定人员的鉴定资质证书等相关资质文件，注意审查相关资质文件是否在有效期限之内。还可以登录司法部相关网站，查看相关鉴定机构及鉴定人员有没有在公示的目录里面。如果卷宗中没有附相关鉴定机构和鉴定人员的资质文件，主管部门的官方网站公示的鉴定机构及鉴定人名录也没有该鉴定机构及鉴定人员的信息的，或者鉴定资质文件超过了有效期限的，基本上可以确定相关鉴定机构及人员没有资质，所做鉴定意见不具有合法性，不能作为定案依据。
如果鉴定机构及鉴定人员有鉴定资质，还要审查其鉴定业务许可证所许可的鉴定范围，如果鉴定事项不在许可的鉴定范围，则属于超范围鉴定，也是不合法的。此外，还要注意审查鉴定人员有无所涉鉴定事项的专业教育背景及专业技术背景。如果不具有专业技术背景，没有受过所涉鉴定事项的专业技术教育的，说明鉴定人员不具有所涉鉴定事项的必备的专业技术，可以对其鉴定的科学性、权威性提出质疑。
其次，审查办案机关有无合法有效的委托手续，一般情况下，委托文件包括委托合同，委托书及鉴定材料清单等，要审查鉴定是否超过了委托书所记载的委托范围。如果没有合法有效的委托手续，则鉴定启动程序不合法，鉴定意见不具有合法性，不能作为定案依据；如果鉴定事项超过了委托范围的，超过委托范围的鉴定无效，不能作为定案依据。
其三，审查鉴定的事实依据是否充分，审查检材是否来自于案件本身，检材在收集、保管及移送鉴定机构时是否采取了合法的封存措施，能否排除掉包、更换、增加、删除、污染、混同、化学变异、挥发等合理怀疑。需要在特定的温度、湿度、密封条件等采取特殊保管措施的，还要查看有无采取特殊的保管措施。此外，还要按照证据规则对检材进行审查，审查其是否具备真实性、合法性和关联性。证据的收集及保管过程有没有采取合法有效的封存措施和保管措施，需要特殊条件下保管的，却没有采取特殊的保管措施的或者采取的相关措施不符合相关技术要求的，则检材不具有真实性。如果检材不具有真实性、合法性、关联性，不能证明检材来自于案件本身，不能排除掉包、更换、增加、删除、污染、混同、化学变异、挥发等合理怀疑的，则所涉检材不具有证据资格和证明力，依此检材所做出的鉴定意见无效，不能作为定案依据。
其四，审查所涉鉴定意见的鉴定方法是否科学，依据是否充分。要注意审查鉴定方法是否科学，是否为业界所认可，是否存在科学上的缺陷，如果有缺陷，是什么缺陷，对鉴定结果有何不利影响。如果鉴定方法不科学，或者鉴定方法在业界存在很大的争议，对其结果有根本性的影响的，其鉴定的科学依据不足，不具有专业性，不能作为定案依据。
最五，审查其鉴定过程。要审查鉴定意见所述的鉴定过程是否科学，是否足以完成鉴定事项得出相关鉴定结果，有无录音录像证据、照片等相关证据印证鉴定过程的真实性，所涉的检查、实验、化验结果是否有相关证据相印证。如果鉴定过程没有相关证据印证的，不能证实鉴定机构进行了相关的检查、实验、化验等鉴定活动，或者说实验、化验、检查的结果没有相关证据印证的，不能证明鉴定过程的真实性，鉴定意见不具有真实性，不能作为定案依据。
其六，审查鉴定人员是否是两人或者两人以上，两位鉴定人员是否均在鉴定意见上签字盖章，签字盖章是否真实；审查鉴定结论是否明确。如果鉴定结论不明确，含糊不清，或者鉴定人员没有在鉴定意见上签字盖章或者签字盖章不真实的，鉴定意见不能作为定案依据。
最后，可以聘请有专门知识的专业人士帮助审查鉴定意见。鉴于鉴定意见专业性很强，普通人士专业能力有限，审查鉴定意见有一定难度，本律师建议必要的时候，可以聘请有专门知识的专业人士帮助审查鉴定意见，从专业的角度对鉴定意见做出全面审查，发现其中的硬伤。同时，还可以申请相关的专业人士作为有专门知识的人，出庭就鉴定意见发表意见，帮助辩护律师对鉴定意见做出有效质证。
鉴定意见是一般由专业人士做出，技术含量很高，专业性很强，且相关鉴定人员往往是相关领域的专家，对鉴定意见做出有效质证难度确实很大。但是，在司法实务中，基于种种原因，很多鉴定意见都不同程度地存在一些问题甚至硬伤，只要方法科学得当，认真细心，再加上专业人士的协助，对鉴定意见做出有效质证，打掉鉴定意见，打破控方的证据链条以取得良好的辩护效果还是完全可能的。
七、对各种笔录的质证方法
1.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的概念及特点
各种笔录是指办案机关制作的，对办案机关的侦查活动所做的书面记录，包括勘验、检查、辨认、侦查实验等各种笔录。笔录是刑事诉讼法明确规定的法定证据种类。
有很多学者将笔录归类为书证，理由是笔录是以自身记载的内容来证明案件的事实。本律师认为不妥，尽管笔录是以自身记载内容来证明案件的事实，具备书证的某些特点，但是笔录是在案发以后，办案人员自己制作的，是对其参与或者目睹、经历的侦查、办案活动的记录，实际上是办案人员对其侦查活动的陈述，应归类为言辞证据更为妥当。
2.对各种笔录的质证要点
首先，在对各种笔录进行质证时，要审查各种笔录的制作是否符合法律规定的形式要求，制作人员有无在笔录上签字盖章，有无见证人，见证人是否在笔录上签字盖章，见证人是否与案件存在利害关系。如果没有见证人或者见证人员与案件有利害关系，是办案人员或者办案机关工作人员的，见证人不具有见证资格，则笔录缺乏见证人不具有合法性，不具有证据资格。
其次，要审查笔录制作人的身份，是否是办案人员，是否在笔录上签字盖章，如果笔录制作人身份不详，不是办案人员或者没有在笔录上签字盖章的，则笔录无效。
其三，审查笔录有无其他证据相印证。各种笔录是办案人员对各种侦查活动的记录，带有一定的主观色彩，不能单独作为定案依据，一定要有视频资料、照片、其他书证、物证等相关证据相印证，笔录如果没有其他证据相印证，或者与笔录印证的证据不具有证据资格和证明力的，笔录不能作为定案依据。
最后，要审查笔录的制作程序是否合法。我国法律对侦查机关的侦查活动规定了严格程序，比如侦查实验必须要取得办案机关负责人的批准，在对类似笔录的审查时，要注意审查是否附有相关批准文件，侦查活动是否合法，如果没有相关批准文件，则侦查活动违法，笔录不能作为定案依据。对于辨认笔录的组织者必须是办案人员，且组织者必须两人以上，均须在辨认笔录上签字盖章，辨认对象必须混杂在其他辨认样本中，辨认样本起码要五个以上，有多个辨认人员对相同的辩认样本进行辩认的，必须分开辨认，辨认组织者不得对辨认人员进行任何提示。辨认完成后，辨认人员必须在辨认笔录上签字确认。如果辩认笔录不符合上述要求的，辩认笔录不具有合法性，不能作为定案依据。
八、关于视听资料
1.视听资料的概念
视听资料包括录音证据和录像证据，是指以图像、声音等形式记载、证明案件事实的证据，是刑事诉讼法明文规定的法定证据种类，随着摄像机、DV、录音笔、手机等相关摄录电子设备的普及，随着老百姓法治意识的增强，视听资料在现实生活中运用越来越普遍，视听资料作为证据在刑事诉讼中使用也越来越多。刑事诉讼法也明确将视听资料规定为法定的证据形式。
录音资料是指利用科技手段将正在进行的各种声音如实的记录下来，通过播放设备予以播放，以证明案件事实的证据。录音资料是原始声音的再现，能够忠实记录案发现场的真实声音，称之为会说话的证据。
录像资料是指运用科技手段，将案件事实如实记录、储存于专业介质设备中，通过播放设备播放，再现案件事实，证明案件事实的一种证据，较之录音资料，录像资料不但能够再现案发时的原始声音，还能将现场发生的真实情景用图像加声音的形式逼真地再现出来。
2.视听资料的特点
视听资料是我国刑事诉讼中广泛运用的一种证据形式，具有证据容量大，内容丰富，直观性强，可以连续不断地播放，具有高度的连续性，方便、快捷、可靠的特点，在社会生活中广泛使用。且因为视听资料具有客观性的特点，删改、伪造、变造困难，其证明力较之其他证据的证明力更强，且单凭视听资料本身所记载的内容即可证明案件事实，属于直接证据，在刑事诉讼中的运用非常普遍，法庭采纳也比较普遍，这也给刑事律师的有效辩护带来了挑战。
但是，在司法实务中，视听资料并非铁板一块，因为制作、取证的不规范，再加上有些视听资料确实经过人为的加工、编辑、删改的情况也比较多，只要有足够的细心和认真，再加上专业的审查，发现并提出视听资料证据中的硬伤，提出有颠覆性的质证意见，打掉据以定案的视听资料也是完全可能的。
3.视听资料的质证要点
第一，在对视听资料进行质证时，要注意审查证据的合法性。首先要审查视听资料的来源是否合法，是否有提取笔录，是否有见证人，是否有其他的视听资料、照片、书证及其他证据证实提取过程。如果没有提取笔录，或者虽有提取笔录，但是没有见证人，没有其他证据证实提取过程的，则视听资料的来源不合法，不具有证据资格，不能作为定案依据。另外还要审查视听资料的制作过程是否合法。在现实生活中，某些当事人为了取证，往往采用偷录的手段和方法，要注意审查视听资料是否涉嫌偷录，是否侵犯了当事人的隐私，如果侵犯了当事人的隐私，则该证据不具有合法性，不能作为定案依据。同时，要审查视听资料采用哪种设备录制的，如果采用法律规定禁止使用的窃听、窃照、窃录调备录制的，则录制过程违法，相关的视听资料不具有合法性，不具有证据资格。
第二，审查证据的真实性。首先，要审查视听资料是原件还是复制件。如果是复制件，要附有说明，说明原始载体存放于何处，并由原始载体持有人签字盖章，同时要有相关证据证实与原始载体核对一致，没有附原始载体或者无法与原始载体核对一致的，视听资料不具有真实性，不具有证据资格。此外，还要仔细查看视听资料是否完整，有无删改、剪辑、拼凑的痕迹，一般情况下，没有经过剪辑的视频，往往播放比较流畅，不存在停顿的情形，视频进度条及时间显示是连贯完整的，如果经过剪辑、伪造、变造的视频，图像、声音不连贯，有中断和跳跃情况，时间进度条会突然出现跳跃情况。如果出现上述情况，说明视听资料具有删改、剪辑的嫌疑，可以请专业人士帮助进行审查，如果不能排除上述嫌疑的，则申请办案机关查阅原始视听资料进行认真核对，必要时请专业鉴定部门对之进行鉴定，如果经鉴定确认存在剪辑、删改、编辑情况的，则视听资料不具有真实性，不具有证据资格，不能作为定案依据。
第三，要审查视听资料的制作是否符合法律规定的要求。对于视听资料，应当附有制作笔录，记载制作时间、地点，录制方式及制作人员，持有人的身份，在什么条件下制作的，使用哪一种设备制作的，有人物对话的，要制作对话记录，忠实记录相关人员对话的全过程。
第四，要注意审查视听资料所记载的内容是否与案件存在关联性，能否证明案件事实，尤其是能否证明与案件定性、量刑密切相关的核心事实。如果其内容与案件无关，或者与事关案件定性、量刑密切相关的核心事实无关的，不能证明案件关键事实的，与案件不存在关联性，不能作为定案依据。
九、关于电子数据
1.电子数据的概念及范围
电子数据是指在案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。电子数据主要包括：
（一）网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；
（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；
（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；
（四）文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。
以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等电子文档，不属于电子数据。但是，对上述相关证据的收集、提取、移送、审查可以按照有关对电子数据的收集、提取、移送、审查的相关规定执行。
2.对电子数据的质证要点
第一，审查电子数据的合法性。
首先，要审查相关电子数据来源的合法性，要查看有无提取笔录、见证人及其他视频资料、照片、书证、物证等相关证据证实提取过程，同时要审查电子数据的提取过程是否符合相关电子数据的技术标准和要求。如果没有提取笔录，也没有其他证据证实提取过程的，则相关电子数据不具有真实性，其来源不合法，不能作为定案依据。如果提取过程不符合相关提取技术标准和要求的，提取过程也不合法，也不能作为定案依据。
其次，审查电子数据的提取是否符合法律规定，如果电子数据的提取人员不是案件侦查人员，或者提取人员不是两人以上，则提取过程不符合法律规定，相关电子数据不具有合法性，不具有证据资格和证明力，不能作为定案依据。
最后，审查电子数据是否附有笔录、清单，清单是否由侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章，清单是否注明文件格式、文件类别；电子数据没有清单，没有持有人（提供人）签名或者盖章的，不具有证据资格，不能作为定案依据。
第二，审查电子数据的真实性。
首先，审查电子数据原始存储介质是否随案移送，如果没有随案移送的，有无相关说明，是否有相关证据证实与原始载体相一致，如果没有附原始介质随案移送的，也没有相关证据证实附卷的电子数据与原始载体相一致的，则电子数据不具有真实性。
其次，审查电子数据是否完整，是否有删除、增加的情形。一般情况下，要审查原始存储介质是否采取了封存措施，封条是否完整，是否有破坏的痕迹，如果没有相关证据证实办案人员在提取时采取了相关封存措施或者封存措施不完善，封条不完整，不能排除被人为掉包、混同、破坏、删改、编辑等合理怀疑的，电子数据不具有真实性。
其三，比对电子数据完整性校验值，将电子数据与相关备份的电子数据进行比较，查看二者是否存在实质性差异，如果存在实质性差异的，则相关电子数据不具有真实性。
最后，审查冻结后的访问操作日志，是否还有其他访问、操作记录，如果访问操作日志被冻结后还有其他访问操作记录的，要进一步审查操作日志，搞清楚被冻结后都进行了哪些访问操作记录，如果不能排除相关删除、修改合理怀疑的，则相关的电子数据不具有真实性，不能作为定案依据。
第三，电子数据的关联性
审查电子数据的关联性。首先，对于能够扣押原始存储介质的电子数据其来源应当为案件的当事人，对于不能扣押原始存储介质但可以通过提取的方式获取的电子数据，其内容指向的主体应当为案件的当事人，是否为案件当事人可以通过核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属等对照相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的内容等进行综合判断，从而确认该电子数据指向的主体与案件具有关联。
其次，应当审查电子数据的内容与案件事实是否有关联，其内容是否能够证明案件的待证事实，是否影响案件的定罪量刑。若能够影响案件定罪量刑的电子数据，对证明案情具有实际意义，就可以说明该电子数据的内容与本案具有关联性。若无法证明该份电子数据与被害人或被告人存在关联，其内容对待证事实没有影响，则该电子数据与案件不具有关联性。
综上所述，在对电子数据进行质证的过程中，若该证据的真实性、合法性、关联性存在异议，既不具备证据资格也不具备证明力的情况下，该份证据应当予以排除。
