《民法典》关于“业主参与表决制度”与其在实际操作中的法律难题解析

《民法典》第278条对《物权法》中的“业主表决权制度”的一个重要调整就是做参与表决业主人数和专有部分面积的三分之二的“双多数”强制要求，此变化增加了表决的难度。而原《物权法》第76条对业主表决通过的规定仅笼统地表述为“双多数同意”，并无对参与表决的业主的人数及专有面积的具体要求。

《民法典》增加了“应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决”的要求，是基于在世界范围内中国式小区范围最大，动辄上百户，多则几千户，且实行完全封闭式管理，本律师称之为“围墙里的物业管理模式”。这种模式全世界少有，也造成了业主真正行使表决权的困境。

一、如何理解业主“参与表决”的法律规定

《民法典》明确规定了“参与表决”的人数及专有面积的要求，主要是考虑到在以往的司法实践经验中，经常会出现因为业主未投票但表决事项却通过了而后续出现矛盾及纠纷的情况，因此，本律师认为，此处的“参与表决”应当是一种积极主动的行为，一般来说是指业主参与投票。

客观地讲，大部分的物业管理区域内，业主参与公共议事的程度并不高，从本律师经历的一些小区业委会成立/换届、选聘/续聘物业服务公司、使用/筹集维修资金等常见表决事项来看，绝大多数情况下，小区参与表决的业主是低于整个小区业主人数和专有部分面积半数的，因此，如何将《民法典》传达的“积极主动”精神与现实中小区管理工作难推进的情况衔接起来，让这种精神更“接地气”，是我们亟待解决的一大难题。

二、如何保证“参与表决”的落实

严格解释《民法典》第278条的规定，认为不投票等同于不参与表决，此规定提高了对业主参与度的要求，这会导致表决事项难以通过。小区在表决中如何处理这一问题，本律师提出自己的建议，愿与各位一同参详：

第一，小区的业主委员会应当通过多种方式及途径（如专人送达、网络平台送达、第三方介入等方式）送达表决票、积极鼓励业主参与表决。

第二，通过各种方式提升业主参与小区表决的积极性，本律师曾经就这一问题与台湾地区的同行交流过，他们大部分社区业主参与表决也不积极，他们有时会通过“投票中奖”、“投票有奖”等方式鼓励业主来投票，这种方式我们是可以借鉴的。另外，也可以通过加强社区宣传、公开物业管理事务、加强党员引领等方式来提升小区的投票率。

三、关于“不表态视为同意”或“不表态视为同意大多数业主意见”的规则适用问题

现实中小区业主的投票参与度是很低的，这导致了很多小区的工作无法开展及推进。在《民法典》生效之前，部分小区业主委员会采取在《议事规则》中制定“不表态视为同意”或“不表态视为同意大多数业主意见”的规则来保证业主大会的正常召开，进而更好地开展及推进小区工作。

针对“不表态视为同意”的规则，该规则虽然可以确保小区的表决事项容易通过，但可能无法真正代表大多数业主的真实意愿。举例来说，某小区就某一事项的表决共送达100张表决票，收回30张反对票，未收回的70张表决票是否即视为“同意”？显然，此种情况下的同意与大多数业主的真实意愿是相悖的。并且，“不表态视为同意”的规则，亦不能适用于诸如选举业主委员会委员等的差额选举的情况。

针对“不表态视为同意大多数业主意见”的规则，该规则在实践中相对于“不表态视为同意”来讲，是具有一定可行性的，但在新的《民法典》表决规则下，如果严格按照《民法典》规定的参与表决等同于投票的话，该条规则实际上是很难适用的。

《民法典》规定的面积和人数均过三分之二业主投票，投票业主面积和人数均超过的二分之一或四分之三同意，这里的同意人数或面积是以“回票”业主的人数和面积来计算的，而不考虑未回票业主的意见，故严格按照《民法典》的规定，“不表态视为同意”或“不表态视为同意大多数业主意见”的规则在实践中是无法适用的。

四、关于《民法典》140条“默示行为”的理解问题

《民法典》第140条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示”。这里的“法律”应当理解为狭义的全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。这里需要说明的是，不管是“不表态视为同意”还是“不表态视为已表态大多数业主的意见”的规则，地方立法无权对此作出规定。将“默示行为”认为同意或大多数业主意见实际上也违背了《民法典》第278条的规定，因为《民法典》已经明确了要求三分之二业主参会，即：存在明确的法律规定的情况下，习惯不应成为规则。

五、关于议事规则约定与《民法典》规定的矛盾处理问题

在本律师处理的大量关于业主投票的纠纷中，小区的议事规则多约定为“不投票的业主视为同意”或“不投票的业主视为同意已经投票的大多数业主意见”，这一约定明显与《民法典》第278条相冲突，本律师认为，《民法典》第278条对参与业主大会人数的要求旨在提高业主表决事项的参与度，减少表决后因为出现不同意见而引发社区矛盾的情形，这一规定应当属于强制性规定，在业主表决时应当按照《民法典》的明确规定来执行，而不应当再按照议事规则的约定来执行，否则会导致因违反《民法典》的规定而导致表决行为被撤销。

六、台湾地区业主表决制度的间接意义

我国台湾地区的业主大会表决制度与《民法典》规定基本相似，即都强调“面积”和“人数”过半的“双多数”原则。根据台湾《公寓大厦管理条例》（以下简称《条例》）第31条之规定：“区分所有权人会议之决议，除规约另有规定外，应有区分所有权人三分之二以上及其区分所有权比例合计三分之二以上出席，以出席人数四分之三以上及其区分所有权比例占出席人数区分所有权四分之三以上之同意行之。”貌似这一表决制度比大陆还要严苛，但其实不然，台湾《条例》有明确规定的“假决议”（又称“重开议”）制度。所谓“假决议”制度是指《条例》第32条规定的：“区分所有权人会议依前条规定未获致决议、出席区分所有权人之人数或其区分所有权比例合计未达前条定额者，召集人得就同一议案重新召集会议；其开议除规约另有规定出席人数外，应有区分所有权人三人并五分之一以上及其区分所有权比例合计五分之一以上出席，以出席人数过半数及其区分所有权比例占出席人数区分所有权合计过半数之同意作成决议。”按照这一规定，如果首次开会有未通过“双多数”的情况，开会的门坎一下子大大降低，这一制度对大陆的表决制度有较大的借鉴意义，和大陆小区的议事规则中约定的“不投票的业主视为同意”或“不投票的业主视为同意已经投票的大多数业主意见”其立法本意是相通的。

很明显，台湾的这一操作有明确的法律规定，而我们的“视为同意”或“视为同意大多数”并无明确法律、法规规定，显然台湾的“假决议”操作性更强，争议会更少，我们可以借鉴台湾地区的做法，在后续相关司法解释中加以完善。另外，台湾地区的立法遵循民法之意思自治原则，是允许业主对表决问题参与人数问题进行“约定”，而不是完全法定，也值得我们学习借鉴。

最后，对于《民法典》将如何解决保障业主表决权与现实中切实存在的困境的难题，本律师根据自己多年的从业经验提出上述看法和建议，我们亦希望能够尽快出台相应的司法解释来进一步明确、细化该“参与表决”的具体认定问题，切实解决《民法典》实施后所带来的小区“表决难”问题。

 作者：宋安成，上海市锦天城律师事务所高级合伙人