格式条款的常见情形
本文是财富传承君之道的第233期文章
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格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。商业交往中，为了提高交易效率，节约磋商时间，商家会将合同内容进行模式化，使之可重复使用。当然，便利的同时也可能会导致消费者的权益受损，因此法律对此了进行限制，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。除此以外，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
一、提供格式条款一方是否具有缔约优势
法律并未否定格式条款的价值，并非所有的格式条款都会无效。如提供格式条款的一方无明显的缔约优势地位，双方可双向选择，在缔约合同时系平等主体，格式条款倾向于有效。法院会审查提供格式条款的一方在其经营范围内，是否具有行业垄断地位，是否存在同行业某领域中，其他企业必须依靠其技术、产品等生存之实际，以便确定接受格式条款的一方是否完全可以选择不与其签约。接受格式条款的一方是企业的，在其经营过程中对其所要进行的经营投资活动应进行充分的市场调研以及风险评判，对于所要签订的合同亦应充分审查权利、义务内容。如签约方认为合同的约定导致缔约双方的权利义务失衡，其完全可以拒绝签订此合同。如其在明确知晓合同的权利义务内容后，仍然要选择缔约，也就意味着其甘愿承担此经营风险。
二、提供格式条款一方是否进行必要的提示
提供格式条款的一方应该对采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。以法律服务合同为例，律师事务所在签订合同时并无优势缔约地位，只是为了日常经营的需要制定通用合同，但双方在确定合同条款时可以沟通协商，此时需要特别留意对特定条款的提示义务。在广东省深圳市中级人民法院的(2017)粤03民终20564号案件中，客户主张德恒律所提供了事先拟定的委托代理合同风险代理条款是格式条款，对风险代理条款中减少损失条款中涉及的减少损失金额计算公式未进行提示和说明。法院从以下方面对此问题进行分析：
（1）双方是否就合同内容进行磋商。根据客户陈述，德恒律所发送了委托代理合同给客户后，经过客户对合同条款的修改，德恒律所再次发送修改后的委托代理合同给客户，经过双方往返审阅审核，最后达成一致双方签订了187号合同，涉案代理合同是经过双方的充分磋商基础上签订的，体现了合同的签订是双方的真实意思表示。
（2）合同内容是否存在无效情形。该合同的内容上没有违反国家法律法规的强制性效力性规定，也没有体现损害国家、集体、第三人的合法权益，损害社会公共利益，且该涉案合同争议条款并未排除合同的主要权利和义务，不属于格式条款。
（3）接受合同一方，是否难以发现争议条款。法官认为客户在签订委托代理合同时，律师的收费方式属于委托代理合同的核心条款，对于该条款，客户有义务进行严格审查，法院认为客户能够发现该等条款。
但是，应特别注意，在篇幅较长的格式合同中，格式条款虽以黑体字表述，但相关事项过于庞杂，占整个条款篇幅的比例较大，消费者作为一般的普通人在签署合同过程中难以充分知悉其内容，实际中无法达到“足以”引起消费者的注意的作用，故即使对免责部分字体已加黑加粗，与正常字体不同，也可能不符合提示义务。除此以外，如果在其提供的格式合同的落款处标注签约履行地，法院可能认为该格式条款不是设置在合同主要条款部份，该格式条款的设置并不能引起对方当事人的充分注意，经营者需要提供证据证明其采取了合理的方式提请消费者注意该条款的约定，否则对管辖产生纠纷时应作出不利于提供格式合同一方的解释。
三、管辖约定的重要提示
对于网络交易中的格式条款，不同法院的认定方式有所差异：
态度一：在提示窗口中选择“同意”，视为双方达成共同意思表示。北京市第三中级人民法院(2017)京03民终14607号案件中，用户每次进入上海长江联合公司交易系统客户端软件时，系统默认跳出“风险警示书”窗口，需用户点击“同意”按钮方可进行后续操作。该警示书尾部载明“若您对上述内容不理解或不接受的，请您务必停止交易操作！您继续操作并进行交易的，视为您已经完全理解并接受上述内容，并愿意受其约束”。“风险警示书”由上海长江联合公司提供，邓素月获得该平台账户并完成后续交易说明其在“风险警示书”窗口弹出时进行了点击“同意“按钮的操作，双方据此达成了共同意思表示，均受该条款的约束。邓素月主张双方并未形成仲裁协议的合意，且“风险警示书“的条款为格式条款，上海长江联合公司未尽到提醒注意的义务，仲裁条款应属无效，缺乏证据支持，法院不予采信。但是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十一条规定，经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。在本案中，虽然消费者选择了“同意”，但经营者并未就管辖协议作出特别提示。
态度二：经营者需证明存在提示界面且简单加粗加黑无法认定为合理提示。江苏省南京市中级人民法院(2019)苏01民辖终332号案件中，华为公司所提交的证据不足以证实王栋最初下载使用案涉游戏时网页中已有《服务协议》的提示，即使在之后的登录页面中有“已阅读并同意《用户协议》”的提示，但用户点击勾选即可登陆，并非只有实际阅读协议内容才可登陆。而且网络销售平台使用格式条款与消费者订立管辖协议，仅以字体加黑或加粗方式突出显示该条款的，不属于合理提示方式。故现有证据不足以证明华为公司对于以格式条款订立的管辖协议已向王栋尽到合理提示的义务，王栋主张该管辖格式条款无效，法院应予支持。
态度三：采用特殊提示方式可认定双方已选择争议解决方式。山东省济南市中级人民法院(2019)鲁01民辖终322号案件中，《拼多多服务协议》中约定争议向拼多多住所地有管辖权的人民法院提起诉讼的管辖条款，虽为格式条款，但该条款采用字体加黑、加下划线方式标识，足以引起注册者合理注意，双方选择解决争议的管辖法院，不存在免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，故该管辖条款符合上述法律规定，系有效条款。
网络交易过程中，网络系统的提供者面对的是不特定的网络用户，不能要求网络服务提供者对每个网络客户就管辖条款单独进行解释说明，但通过足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识提醒消费者，是否可视为已经采取了合理方式提醒消费者注意，不同法院存在分歧。因此，建议经营者在设置网页时，要求客户点击用户协议，进入界面可直接定位到重点条款，通过加粗、加特殊颜色、放大字体等方式进行提示。另外，作为消费者就管辖权提出异议的，建议通过证据保全的方式将网页当时的状态保存作为证据，避免经营者在知悉涉及纠纷或诉讼或仲裁后，通过后台操作修改网页设置。
四、律师建议
商业经营活动中，重复使用合同条款在所难免，但应注意在签订合同时，双方对合同条款进行协商，并保留协商过程的相关证据，证明格式条款可以根据对方的意见进行修改。对于管辖权、双方权利义务的条款，通过加粗等方式提示的同时，还可以通过口头解释后书面确认。网络交易的格式条款认定过程中需要留意法院态度的差异，建议采用较为严格的方式设置格式条款，以防条款被认定为无效。
注释：
1.江苏省徐州市中级人民法院(2019)苏03民终3370号
2.北京市第一中级人民法院(2019)京01民终4005号
3.辽宁省丹东市中级人民法院(2019)辽06民终1054号
4.广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2015)南市立民终字第144号
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