“黑吃黑”案件怎么定性

案情

如果帮信嫌疑人李四收到受害人转来的被骗赃款，利用自己实际控制这笔赃款的便利，不转给上诈骗游嫌疑人而是自己从帮信的银行卡里面取出赃款自己占有。如果说对上游嫌疑人是诈骗未遂，对这个帮信收款人如何定性？

浅析

本案李四原先是提供银行卡帮助他人利用网络犯罪的，但是在其银行卡进钱后，脑洞大开，吃掉了这笔钱，那么在这样的情况下，该如何定罪定性呢？

笔者的浅见是，要在分析构成要件的基础上，注重法益衡量和定性的均衡性。

李四明知他人利用网络实施犯罪而提供支付结算帮助、情节严重的，完全先符合了帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，在此基础上，李四又侵吞掉了这笔钱，无疑只定帮信罪不能完全评价其行为。此时，要么存在数罪，要么考虑能否定更重的罪。笔者觉得李四侵吞这笔钱时，可以定更重的罪。

为什么这么说呢？李四侵吞钱以后，从原理上上说，因为该笔钱是不义之财故其对上游没有返还义务，而只对被害人有返还义务。因此，李四非法取得该笔钱的方式仍然是利用了被害人的瑕疵处分而得，李四属于上游犯罪的加入者，属于片面的承继共犯，即李四单方有参与的意识和参与的行为。这一点理由还可以换个角度表达，即对于被害人法益的侵害，客观上是由上游行为人和李四共同完成的，李四的侵吞行为并未加重不法，也没有造成更多的损害，因此，本案的侵害行为是一个共同犯罪行为。

共同犯罪理论就可以恰当解释该案。利用共同犯罪一人既遂全部既遂的原理，本案上游者虽然没有拿到钱，但依然要对既遂结果承担不法后果。此处笔者认为要注意一点不当理解，有人认为上游没拿到钱怎么是既遂呢？关键是刑法是保护被害人法益的，虽然其没拿到钱，但是对被害人造成的损失没有影响。同时，诈骗罪的非法占有目的要素，也不等同于实际分到赃款。

最后一个要点是，上游行为人并无共同犯罪意识，该怎么处理。笔者觉得，本案的不法是共同的，责任可以分别划定。上游行为人构成诈骗罪且既遂；李四也构成诈骗罪括号片面共同正犯，也承担既遂责任。

结语

本案李四构成诈骗罪，属于片面的共同正犯。同时本案属于既遂状态，而非未遂。