推荐｜周致力：谈《刑法修正案（十一）》操纵证券、期货市场罪

本期讲者：周致力律师

我的发言主题是“操纵证券、期货市场罪”，主要想开放三个视角，供大家进行探讨。

第一个视角，从操纵犯罪历史沿革的角度来理解操纵犯罪。

我们往前回溯下，97年《刑法》第182条首次规定了操纵犯罪，当时条文明确的规定，“操纵证券交易价格，获取不正当的利益或者转嫁风险”。“获取不正当的利益或者转嫁风险”，这个规定内容从1999年12月份的刑法修正案（一）到刑法修正案（五）都是保留有的，可以概称为操纵犯罪主观目的要件的规定。

不过，从2006年的刑法修正案（六）删除了这部分规定，一直延续到现在。也就是说，这样一个操纵主观目的性的要件内容没有了，会带来什么问题呢？

我们在实践中碰到的案例，行为人没有这样的操纵意图或者难以证明有操纵意图时，能否把他作为操纵犯罪来处理？单从法条规定来看，结论是可以的。

举个例子，一个上市公司的实际控制人想要减持，那么从他的角度来言，自然是希望价格高一点，在这种情况下，他自己不具有证券专业知识不懂技术操作，就去找了一个证券行业里的资深人士咨询，只是泛泛的咨询，拿着自己获取的这份“专业意见”，他自己再去找个自己能控制的操盘手就进行操作了，后来涉嫌操纵犯罪被公安机关抓了。这时候就会碰到一个问题，就是这个给出泛泛的、一般性的专业咨询意见的人是否构成操纵犯罪的共犯？

第一，他没有下场进行任何交易；

第二，也没有任何获利，也更没有这种所谓的转嫁风险的目的；

第三，只是一般性层面的给出了咨询意见，没有针对任何具体事项。

实践中所碰到的这种情况，司法机关仍然把他作为一个操纵的共犯来认定了，理由就是认为他是这个操纵主犯背后的“军师”、“参谋”角色。所以，这样一个要件的变更或者删除，在我们的实务中确实产生了很多影响。大家还可以去收集更多的案例来反观这个问题，从法条历史沿革角度重新理解操纵犯罪。

另外，从本次刑法修正案（十一）形成过程的三次审议稿中可以发现，“三审稿”也就是定稿中，对操纵犯罪的规定，一个明显的变化就是将具体的操纵模式款项中分别规定的“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”的构成要件要素，合并同类项后直接规定到了《刑法》182条的主条文中，放在了操纵犯罪的整体要件内容里面了。

这个问题其实非常重要，可以把它理解为现行《刑法》将操纵犯罪的实质是界定为一种价格或者交易量型操纵，简称为价量操纵。而这种价量操纵的界定，会带来一个什么问题呢？

以《刑法》182条第一款第一项规定的“连续交易型操纵”来举例，就是在利用资金优势进行连续交易，行为人本身资金很雄厚，具备资金优势，同时在没有任何操纵的意图下，进行了连续交易，那么能不能直接将他认定为就是连续交易操纵犯罪？

换句话讲，行为人就是没有任何操纵目的，也没有转嫁风险的意图，只是单纯的自己口袋里面的钱多，又很看好这支股票，于是进行了多次交易。对这样的行为能不能够直接认定为连续交易操纵呢？可以去基本的常理角度，对这种连续交易操作来进行理解，就是单纯的钱多，很看好某股票，进行了多次连续交易。那么，仅仅是因为达到了一定的量化标准，如何就构成操纵犯罪了呢？

此外，对价量操纵的实质认定，至少可以分三个层面来对它进行拆分理解。

第一个，这种所谓的交易价格或者交易量的波动，它本身是正常还是不正常？这是第一个层面需要去区分的，为什么这么讲？因为在证券市场中，价格波动的存在并不全是负面影响。相反，证券价格交易量的波动变化，也存在有利的一面。比如说活跃了市场的交易气氛和氛围。

第二个，即使这种价量的波动是不正常的，也得进一步的界定，这种不正常的波动能否归责到具体行为人？

第三个，即使将这种价量波动归责为这个具体行为人，行为的危害程度直接就达到了刑事犯罪的标准吗？应该在什么样的一个界限和标准上，认定为跨过了民事和行政责任？这也是我们要去区分的，绝不仅仅是简单的因为达到了一定的量化标准。

一句话来总结，目前这种操纵犯罪，将其实质界定为价量操纵。规定得很简单，但在实践中案件却会碰到很多问题需要我们进行区分。

上面便是我给大家开放出来的第一个重新观察的角度，从操纵犯罪它的法条规定上的历史沿革的角度。

第二个视角，就是对于操纵犯罪的理解，应当是以一种体系性的方式去理解。

这种体系性又可以分为三个方面：

第一个方面，从刑法内部的体系来重新理解它。

比如，《刑法》181条第一款规定的是“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”，对比该条文规定的内容，它和信息型操纵犯罪类型是有交叉的。在今年最高检发布的公告案例里，其中一个案例是涉嫌操纵证券市场，最后法院没有认定为操纵市场，而是认定为编造并传播证券交易虚假信息罪。

在这个案例里面，最核心的一条我来复述给大家，“公安机关在补充侦查之后，检察机关仍然认为在案的证据不能够证明两被告人构成操纵证券市场罪，但是足以认定二被告人不以履行为目的控制。且韩某公司发布了虚假公告，该发布虚假公告的行为造成了股票价格和成交量剧烈波动的严肃后果，因而构成了编造并传播证券交易虚假信息罪。”

大家注意刚才这个最高院的认定，是明确说到了这样的一种行为，造成了股票价格和成交量剧烈波动。那么这种价量的影响究竟是应当认定为操纵犯罪，还是认定为相关联的编造并传播证券交易虚假信息罪，这可以在刑法内部进行体系性解读，并展开辩护。

第二个方面，将《刑法》和《证券法》也当作一个体系来理解。

比如说，还是刚才举到的《刑法》182条第一款的连续交易操纵，对于连续交易这个概念，刑法是没有给出具体规定。这个连续交易的概念认定，就得去《证券法》以及证监会颁布的一些操作认定指引里面去找，这就是结合《证券法》进行体系理解。

第三个方面，可以从金融、经济学这样一个更宽广的体系里面去重新理解操纵犯罪。

为什么要将这个链条拉这么长？刚才讲到的操纵证券犯罪在这几年实践中，出现很多的是信息型的操纵。信息披露相关的违法犯罪案件数量也逐渐增多。

对于这种类型的操纵，大家可以去设想，仅是以刑法操纵犯罪的角度去对它进行治理的话，更多的只是一种事后的、外部性的视角。从内部视角来看，更多的问题是出在作为信息拥有或者制造主体的上市公司这一方。

所以，想要从根本上解决这种非法利用信息去实施操纵等犯罪的问题，应该溯源到公司自身内部的治理层面，尤其是公司内部治理中的信息治理角度。

所以这样来看，大家至少可以从结合《刑法》《证券法》以及金融经济学的体系来理解操纵犯罪，可能所得到的启示和结论会有不同。这便是为大家开放出来第二个角度。

第三个视角，操纵犯罪在实务案件中存在的证据法方面的问题。

目前实体法层面的规定已经相对详尽，但在实际案件中要去怎么从证据法或具体的程序方面对这种操纵行为进行证明？比如，从证据构成的角度，我们在实践中碰到大量的操纵案件，就有两个非常突出的问题：

第一个就是口供。

因为操纵犯罪案件在证监会和公安部层面，往往首先形成信息和线索，再按照程序进行案件移交，进而再指定给地方公安机关来进行具体侦办。

由于证券犯罪类案件，专业知识壁垒上比较高，以及传统的形成口供中心主义的因素，叠加出了操纵犯罪案件中高度依赖口供的问题。这类口供则需要更仔细的去审查，要去质证这些口供能否达到操纵犯罪要件中规定的内容。

第二个，在操纵犯罪案件中存在一种非常“神奇”的证据，叫审计报告。

这种审计报告的大致形式是什么呢？就是所谓的司法会计鉴定机构，根据案件中公安机关收集的账户交易记录、银行流水记录等，这些所谓的客观性证据，进行梳理计算之后，得出结论认为达到了操纵犯罪的量化标准。

这里存在一个突出的问题是，这种审计报告中大量引用的却是口供、证言等案件材料。按照正常规范的角度，司法会计鉴定应当是站在中立、专业的角度，依据会计账簿等资料来作出司法鉴定。

可是，实践中我们看到的审计报告，竟然大量引用案卷里中的材料内容，作为鉴定的依据和材料。而且对于银行流水、交易记录等材料，只是简单的进行数字性分析，累加起来形成相关价量波动的“结论”，缺乏综合证券和刑法专业层面技术分析。

当然，这些专业技术分析也不应当是司法会计鉴定的内容。那么实际上，就使得这种审计报告类材料的作用，客观来讲，也只是给公安机关在认定犯罪做的一种所谓的数据支撑，完全谈不上是专业分析与论证。所以说，在操纵犯罪本身的证据结构里面也会有很多问题。

当然，顺带提一个也很重要的问题就是，针对这种操纵犯罪的证明，实务中处理也存在不少问题。我理解为是一种模糊式的证明，再加上推定式的证明。

所谓模糊式证明，往往是办案机关首先锁定口供，同时拿到证监会出具的“认定函”，形成定性结论，然后加上前面说到的审计报告的定量分析，三者简单叠加就直接证明得出了结论。这样的一种模糊式证明，如果把它精细拆分去看，会发现很多问题。

第二个是推定式的证明，在这种操纵犯罪案件里面也比较常见了，其中经常适用的是双重推定，但是对于第二次推定前提的基本的事实是否存在，都会存在很大疑问。

以上是我开放出来的三个角度，供大家参考。因为时间的关系，准备的其它内容以后有机会再跟大家交流，包括操纵犯罪案件中的这种证据生成机制、证明结构问题背后，其实有着制度性的形成原因。

好，我节省出来接近三分钟的时间，就留给后面几位老师进行更精彩的分享。谢谢！