刘保玉 梁远高：“增信措施”的担保定性及公司对外担保规则的适用
期刊年份：2021 期号：2
摘要：增信措施是指在典型的保证方式以外，第三方提供的其他能够增加债务人信用和保障债权人债权实现的措施或方式，包括但不限于债务加入、第三方差额补足、到期回购以及流动性支持等。实务中有关增信措施的裁判规则未尽统一，原因在于就其性质存在第三人清偿、独立的合同义务、债务加入以及保证等多种认识，而这些认识均有不同程度的缺陷。
《九民纪要》第23条明确了公司加入他人债务准用对外担保的规则，自应适用《公司法》第16条通过决议机制限制公司对外担保的规定；但《九民纪要》第91条、《民法典担保制度解释》第36条对其他增信措施的规定却未明确此一规则，增信措施的定性及有关问题的处理规则仍存疑问。
增信措施与保证既有关联，也有差别，宜将其定性为非典型保证，并与非典型物的担保共同构成非典型担保。公司对外提供的可能产生财产责任后果的增信措施与对外担保在效果上别无二致；公司治理的理念客观上要求公司不能随意对外提供增信措施；增信措施藉由非典型担保可被《公司法》第16条所涵摄，公司对外提供增信措施的，同样应遵循公司对外担保的规则。
公司对外担保，不仅关乎公司的利益，也攸关公司股东等的利益，为避免公司“滥保”的风险和对股东利益的损害，法律对公司对外担保作出了条件要求和限制性规定。对于具有担保功能但无担保之名的增信措施是否适用公司对外担保的限制？
本文拟以公司提供的增信措施为研究对象，探讨债务加入之外的其他增信措施与保证的关系和公司提供的增信措施应否适用公司对外担保的规则问题，就教于学界及实务界同仁。
一、增信措施的内涵界定与主要类型
（一）增信措施的概念
通过梳理司法裁判文书、参酌《九民纪要》的规定并结合实务界的相关讨论，我们认为应从以下三点来把握“增信措施”的涵义：
1. 属于第三方提供的增信措施，多以公司为主的营利法人作为提供者。
2. 须为具有财产责任后果的增信措施。增信措施是一项确定的“债务”，违反该义务必须承担财产责任。
3. 属于典型的保证方式以外的增信措施，以债务加入、差额补足、到期回购、流动性支持等为主。
综上，本文所研究的“增信措施”，是指《九民纪要》第91条中所规定的除典型的保证方式以外的其他外部增信措施，即第三方提供的其他能够增加债务人信用和保障债权人债权实现的措施或方式，通常表现为债务加入、第三方差额补足、到期回购以及流动性支持等协议或类似承诺文件，但并不仅限于此。
（二）增信措施的主要类型
债务加入作为增信措施的类型之一，其构成和规则适用在《民法典》）552条和《九民纪要》第23条中已有明文规定，以下主要就其他几种外部增信措施重点探讨。
第一种，差额补足。又称差额补偿、差额支付等，是指当义务人未能依约定履行义务或未能达到某种营利性业绩目标时，由补足义务人依照约定就差额部分履行补足义务的行为。差额补足协议通常是由补足义务人与差额补足受益人双方之间缔约，或者补足义务人与差额补足受益人、基础合同义务人三方之间缔约的方式成立，但也可以是补足义务人单方向受益人出具承诺函的形式。
第二种，到期或附条件回购。第三方代为履行的回购义务，就是指在约定的期限届至或某种条件成就时，由合同关系外的第三方代为履行回购义务的交易安排。回购安排通常应用于债务融资类交易（包括“明股实债”类）和股权投资类交易，一般情况下，这两类回购协议的效力均能得到法院的肯定。
第三种，流动性支持。又称流动性承诺，其原理是优先级投资者未得到足够偿付时，流动性支持提供方有义务向优先级投资者提供一定的支付，来确保优先级投资者的收益更稳定、更安全。
此外，对赌协议实际上是回购、差额补足条款的具体应用，其原理与回购和差额补足并无不同，所以此处不再单列对赌协议。
二、增信措施的规则适用分歧及重新定性
（一）实务中规则适用的主要观点及其缺陷
就增信措施的性质，司法裁判中形成了“第三人清偿”“独立的合同义务”“债务加入”和“保证”等主要观点；学界基本上也是以这几种观点为主。
第一种观点“第三人清偿说”认为，增信措施构成第三人对债务的清偿。我们对此持否定观点。第三人清偿中第三人与债权人之间并不存在法律关系，依据债的相对性原理，债权人不得直接请求第三人为给付，这显然与增信措施的设置目的和第三人缔结的协议或作出的承诺中所负担的义务相悖，对债权人债权的保护效果亦将大打折扣。因此，不宜将增信措施理解为第三人清偿。
第二种观点“独立的合同义务说”认为，增信措施是一种特殊的合同安排，是义务人在特定情况下对权利人直接为履行的义务，其不依附于任何在先义务。我们认为，独立的合同义务（关系）仅为增信措施常见的交易外观，但以此作为规则适用的解释基础，不能揭示增信措施所具有的担保本质和规则适用的全貌，亦无法解释其在主债权债务合同存在无效、可撤销事由时相应的法律后果；还会导致探究当事人内心真意的解释存在逻辑上的困境。
第三种观点“债务加入说”认为，第三人提供的增信措施，构成债务加入。我们主张，债务加入是一种典型的增信措施，但增信措施有多种，交易结构和当事人的责任构成、责任形态也有所差异，不应将所有的增信措施一概等同于债务加入。
第四种观点“保证说”认为，第三人提供的增信措施构成保证。判断是否为保证的思路仍应是：若增信措施能够满足保证的基本要求，或者能够明确具有保证担保的意思，可以将之认定为保证。
由上可知，目前理论上的认识及司法实践对于增信措施的处理存在三个突出问题：一是对于增信措施的性质，认识上并不一致，对于增信措施是否具有担保的实质也缺乏统一的判断标准；二是对第三人提供的增信措施的成立与效力等对于主债权债务关系是否具有从属性的问题，存在不同的认知和裁判结果；三是存在诸多将增信措施认定为独立合同关系的判例，而基于独立合同关系的认识，可以推断出提供此类增信措施不适用公司对外担保限制规则的结果，而此一结果是否妥适，殊值推敲。
（二）既有的解决方案及存在的问题
1. 债务加入准用公司对外担保规则的确立。
2.（其他）增信措施与保证的关系及规则适用问题。
（1）增信措施与保证之间的关系如何？二者有何区别？增信措施与保证并非同一事物，二者是存在着较大区别：其一，责任的承担方式和承担范围；其二，追偿权；其三，（上市）公司的财务报表的编制与信息披露的要求；其四，交易形式及对应的规则。增信措施，是实践中新生的、并未达到规范程度的担保交易模式，尚无此类法定的规则，也不能当然适用保证担保的特殊规则。
（2）鉴于增信措施与保证之间存在区别，二者在规则适用上有无差别？或者说，保证的规则对于增信措施是否适用？对此，可以分三类情况讨论：
第一类情况，为保证人利益所专设的规则，如保证期间、保证方式的推定、保证人的抗辩权、拒绝履行权，以及主合同变更对保证责任的影响等规则是否适用于增信措施？我们认为，此处既不能直接适用，亦无类推适用的空间。
第二类情况，对保证人及保证合同约束或限定的规则，如保证人的主体范围的限定规则、保证合同的从属性规则等，是否对增信措施适用？我们认为，应予类推适用。
第三类情况，保证的诉讼管辖以及诉讼中被告如何确定的规则，对增信措施是否适用？可以类推适用保证的管辖规则。关于增信措施诉讼中的被告，可以类推《民事诉讼法解释》第66条来确定：第一，若债权人将债务人与增信措施提供者一并起诉，法院应当将二者列为共同被告。第二，若债权人仅起诉债务人或增信措施提供者一方，如何确定被告？债权人仅起诉债务人，应只列债务人为被告；债权人只起诉增信措施提供者，应尊重其选择，而不应当追加债务人作为共同被告参加诉讼。
由上可知，《九民纪要》中的解决方案至少存在两个问题：第一，债务加入与其他几种增信措施在具有担保功能方面本质上并无区别，《九民纪要》第23条与第91条将二者分别规定，准用不同的规则，并未彻底解决其他几种增信措施的规则适用问题。第二，《九民纪要》第91条前句的处理思路，未注意到增信措施与保证的区别，更未关注到增信措施提供者采取增信措施而非保证的目的性差异，而若一概按照保证的规则处理，将会给予增信措施提供者以不当的优待。
（三）增信措施的重新定性：非典型保证
非典型保证，是指近似于保证，但又有所不同的保障债权实现的方式。其构成必须满足两个基本要件：一是存在两个合同关系，即“债权人与债务人之间的合同关系”和“第三人与债权人之间的合同关系”，与此密切相关，构成非典型保证的增信措施提供者，须为债务人之外的第三人；二是后一种合同关系对前一种主合同关系具有从属性和担保的功能。也就是说，后一法律关系在设立、效力等方面依附、从属于前一合同关系，且在一定条件下产生法律后果，导致第三人的财产责任产生，以此使保障债权实现的责任财产扩张，从而提高了债权人债权实现的可能性。
故此，当事人之间关于债务加入、对赌协议、差额补足、到期或附条件的回购、流动性支持、保兑仓交易等交易模式中的协议、合同或承诺，只要不违背法律的强制性规定及公序良俗，其效力当然应得到肯定。《九民纪要》第91条的规定，也明确地体现了这一精神。
三、公司对外担保规则对增信措施的适用
（一）《公司法》16条中的“担保”能够涵摄“增信措施”
通过对《公司法》16条的文义、目的解释，公司对外提供的担保及各类增信措施，均在该条规范的射程之内。因此，公司对外提供的典型担保方式以外的增信措施，只要对公司会产生财产责任后果的，均应适用《公司法》16条的限制性条件。
（二）公司提供的增信措施与担保在效果上别无二致
对债权人而言，第三人无论是对债务提供典型担保，还是提供有财产责任的增信措施，其所产生的法律效果并无质的差异。我们认为，依照保证的从属性、补充性及以责任财产扩张来保障债权的切实实现性的标准，凡是具有担保的实质功能，最终可能导致公司对外承担财产责任的，均可构成非典型（保证）担保，即应适用有关公司对外担保的规则。
（三）公司治理的理念要求公司不得随意对外提供增信措施
公司对外签订的差额补足、到期回购及流动性支持等类似承诺文件，作为非典型担保，能够产生与典型担保相当的财产责任后果，故当然也应当从严把握，按照公司内部决议程序进行。
（四）公司对外提供增信措施须履行法定决议程序符合各方利益平衡保护的要求
公司提供的增信措施是否需经公司内部决议，实际上是公司财产安全、股东利益与相对人信赖利益如何有效实现平衡的选择。公司立法强调利益平衡的一个极为重要的原因在于，只有实现利益平衡，才能实现追求效益的目的。因此，《公司法》16条是平衡保护的产物，其应当成为公司提供增信措施时进行利益衡量的法律根据。
结 语
除了典型的担保方式之外，实践中还产生了诸如债务加入、第三方差额补足、到期回购以及流动性支持等增信措施。这些增信措施相较于典型的担保方式，具有自身的优势和适用的空间。在法律未予明确规定的背景下，增信措施的性质认定争议较大，司法实务中的处理方案多不统一，《九民纪要》也未能提供妥当的方案。若对增信措施的规则适用不予明确，可以想见，可供规避法律限制的增信措施将会大行其道，未来金融实践中还会创新出更多的类似于担保的增信措施，这无疑会架空《公司法》16条及其他相关规范，对金融安全和金融秩序将会带来巨大的冲击。不可否认的是，法律的回应力，可使规则受到社会（适法群体）的重视，使规则从被动执行转向主动遵守，达致守法的目的，最终形成一种经验性的、系统性的规则共识。《公司法》16条本质上是公司对外担保决议机制的限定，旨在规范公司对外担保的程序，其面对商事实践中的诸多非典型担保（包括增信措施）仍然具有“持续的回应力”，理应被遵循。因此，法律、法规或司法解释、指导性案例等对于“公司对外提供增信措施是否适用公司对外担保规则”的问题，明确给出肯定的答案，应当是必要且允当的选择。
[责任编辑：满洪杰]
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