关于合同制定的几点建议
讲师 | 中国社会科学院法学研究所 谢鸿飞
2020年9月29日上午，中国社会科学院法学研究所研究员，民法研究室主任、最高人民法院执行研究院特聘专家、最高人民检察院民事行政案件咨询专家、中国国际经济贸易仲裁委员会委员、北京仲裁委员会委员---谢鸿飞老师，“《民法典》合同编制度创新与法律适用要点 ”。谢老师立足合同编的基本出发点，从《合同编》的总则及分则两个方面，讲授了合同法和《民法典》合同编的差异，结合案例讲解，形象具体，在座学员仿佛回到大学讲堂！
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合同类型的选定
有名合同－无名合同的选定标准
§合同主要内容符合有名合同的，以有名合同为名称
§合同内容主要为无名合同的，不要选择有名合同
《技术合同司法解释》第42条
当事人将技术合同和其他合同内容或者将不同类型的技术合同内容订立在一个合同中的，应当根据当事人争议的权利义务内容，确定案件的性质和案由。
技术合同名称与约定的权利义务关系不一致的，应当按照约定的权利义务内容，确定合同的类型和案由。
……
合同类型的重要性---可以让无效合同变为有效合同；同时在选择合同当事人时，要将合同关系的相关人士纳入合同范围；特别是在制定股权转让协议、对赌协议等时需要注意。
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如何区分法律文书
1、文本
《民法典》第四百九十五条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成预约合同。
其实“预约”本身就是合同，此处的表述类似合同保全与合同债权的保全。
2、意向书等
《合同法司法解释二》第1条
第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
该司法解释在一定程度上突破了合同法关于要约的规定。
3、意向书、备忘录是否为合同
——当事人的主权利义务约定是否充分
——是否产生信赖
如不愿意向书、备忘录发生法律效力，必须声明：——本文件并非合同，对当事人双方无法律拘束力。
国外一些律师会在合同中约定“任何一方不能依据本文件提起诉讼”，以此来排除法官的裁量权。
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合同的内容与语言
1、5W1H（who why what where when how）
§交易性质（谁干？）
合同类型 ·交易双方情况 ·合同目的 ·术语解释·生效与失效·合同与其他文件冲突的解释顺序·份数，各方拥有量
§交易内容（干什么？）
·交易标的·质量·数量、规格与计算·价格·备件、附加服务·资料提纲
§交易方式（怎么干？）
交付时间、地点、批次、装卸、运输、储存、保险费用、交接、说明材料、备品备件的要求、提供方式·数量、质量、规格的验收标准与程序、结算方式、程序、期限和发票；售后服务（内容、期限、方式与费用）、履行的担保方式·包装、周转用品
§假定模式（出了问题怎么办？）
违约行为的界定、责任范围、责任方式
2、合同条款取决于合同的性质
如：买卖合同的主要条款包括：签订合同目的、签订方式（招投标、拍卖等）、保证与陈述、合同标的（物、技术、服务或工程等）、数量和质量、验收标准或要求、价款或酬金、履行和交割、地点和期限（起止及进度）等内容
3、复杂合同的结构包括：前言、正文与附则
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繁琐合同与简约合同
合同的繁简程度取决于交易的性质与主体之间的关系。复杂合同的合同正文前附加特别声明和目录，前者提醒合同双方的合同风险。
示例：
l 本合同各方均确认其充分知晓并理解本合同中全部条款的实质含义及其相应的法律后果，并基于此种理解，签署本合同。
l A公司、B公司与项目公司在此确认及承诺：对本协议下的各项安排和约定，以及对各自在本协议下的义务和责任已充分知悉与理解，保证不以“显失公平”、“重大误解”或任何其他理由，要求人民法院或仲裁机构变更或撤销本协议及本协议内的任何条款。
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合同的术语与语言风格
1、具体术语与抽象术语的选择
l 数目字管理与形容词管理：“合理期间”、“正当理由”
建议：合同中尽量少采用形容词表述，会给法官留下巨大的自由裁量区间；
原则：合同应尽量使用具体术语---用量词，而非形容词；量词管理好于形容词管理；
l “青藏高原的施工经验”（招投标文件）
建议：审查是否违反《招投标法》第22条的规定，为缩小法官的自由裁量权，可将“青藏高原”修改为“高寒地区”。
2、生活用语与专业术语必须统一
“货物”、“产品”、“商品”
3、法律术语必须准确
股份公司：《股份转让合同》
有限公司：《股权转让合同》
三资企业：“出资转让”
4、尽量全面与精确
（1）穷尽权利义务的可能性
（2）摆脱常见的合同用语错误：
如：注意区分“货到付款”与“贷到付款”。“pay is pay”，实践中多为业主将工程款项给总包之后，总包再给分包，此时存在合同法总则与分则的适用先后问题。
l 装修合同：“甲方（业主）负责监督、指导乙方工作”
建议：要谨防把合同当中的权利变成合同义务，可将“负责”改为“有责”。
l 建设工程施工合同：“不得擅自更换项目经理”
建议：“擅自”一词并非法律名词，一般存在两种解释：一是实体意义上的，“没有正当理由”；二是程序意义上的，“没有通知合同相对人”。
END