天衡研究 | 互联网公司离职员工违反保密义务的法律后果
《反不正当竞争法》第9条规定“……商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”可见，判断某类信息是否属于“商业秘密”，应判断该类信息是否属于商业信息（包括但不限于技术信息和经营信息），并是否符合不为公众所知悉（即：秘密性）、具有商业价值（即：价值性）且权利人采取了保密措施（即：保密性）的“三性”特征。
司法实践中，法院认为员工信息/客户信息是否具有“三性”特征，通常通过如下方案判断：首先，员工信息/客户信息是否不为所属领域的相关人员普遍知道和容易获得。如果不易被获知，则认定员工信息/客户信息符合“不为公众知悉”的特征；其次，如互联网公司有采取签订保密协议；在合同中约定对员工信息/客户信息进行保密的或通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取员工的员工、前员工、供应商、客户、来访者等信息提出保密要求的，可认定互联网公司为此采取了保密措施，符合保密性的特征；最后，如果员工信息/客户信息能够为公司创造商业价值，则认定符合“价值性”的特征。
经过检索和研究，笔者发现司法实践中互联网公司一般能举证证明员工信息符合“秘密性”和“保密性”的特征，但很难举证证明员工信息能为公司创造商业价值。因此，员工信息一般很难被认定为属于“商业秘密”。例如，在“广州钉钉医疗信息技术有限公司与广州仁仁信息技术有限公司、上海阿米巴佰晖创业投资合伙企业侵害商业秘密纠纷案”【（2017）粤0106民初25256号】中，法院认为：“至于员工信息，原告提交的离职员工名单及代发工资业务单均未能体现原告主张的员工信息所创造的商业价值，故本院认定涉案员工信息并不具有商业价值。”
与“员工信息”相反，“客户信息”在司法实践中多数被认定符合“价值性”特征，进而被认定属于“商业秘密”。例如，在“任某与刘某劳动合同纠纷案”【（2010）黄民一（民）初字第2667号】中，法院认为“对于与某企业形象策划公司建立业务往来的客户的具体业务需求、偏好、可接受的价格等内容未在网站上公布，而这些客户信息才是一般公众无法知悉，且能为权利人带来经济利益的经营信息。该公司与掌握商业秘密的员工签有保密协议，对客户名单等经营信息采取了相应的保密措施。多年来，这些经营信息给某企业形象策划公司带来一定的经济效益，使该公司对外具有较强的竞争优势”。
根据《反不正当竞争法》第9条规定:“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：……（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密……经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”《民法典》第1168条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”
根据上述规定，虽然互联网公司员工并不属于经营者，但是无论是《民法典》还是《反不正当竞争法》均明确肯定侵犯商业秘密的自然人也应承担侵权责任。司法实践中，法院也支持泄露商业秘密的员工与竞争公司构成共同侵权。例如，在“深圳市原飞航物流有限公司与迅邮(上海)物流有限公司、黄某等侵害商业秘密纠纷案”【(2019)沪73民终373号】中，法院认为“本案中，迅邮公司成立时，黄某和彭某尚未从上诉人处离职，而迅邮公司的法定代表人及股东刘某、股东李某分别系彭某、黄某的配偶，黄某、彭某两人离职后的社保由迅邮公司缴纳。……由于黄某、彭某与迅邮公司股东间的特殊关系，以及迅邮公司为两人缴纳社保，该些行为的实施主体应有共同的意思联络，故本院认定迅邮公司、黄某、彭某、李某、刘某的行为构成共同侵害上诉人商业秘密。” 因此，如果互联网公司的员工辞职后将原公司的客户信息提供给竞争对手公司，则应与竞争对手公司一并承担侵权责任。
互联网公司离职员工违反保密义务，将原公司的客户信息提供给竞争对手公司，法院虽然支持泄露商业秘密的员工与竞争公司构成共同侵权，但对于侵权的数额如何认定莫衷一是。在“浙江十勇士网络科技有限公司与干孝华劳动合同纠纷案”【（2020）浙0604民初4843号】中，法院直接认定“原告可向被告主张赔偿损失、支付律师费的前提为举证证明其产生的损失超过了约定的违约金数额，即被告在职期间上一年度劳动报酬的五倍，而原告在本案中仅提供了律师费票据50000元，该费用未超过约定的违约金数额。故无论被告的行为是否违反保密协议，原告要求被告支付违约金、赔偿损失、支付律师费的主张，本院均不予支持。”
既然侵权行为难以评估损失金额，不少互联网企业在员工入职时，主动与其签订保密协议，并约定违反保密义务需赔偿的具体金额，从而将侵权之诉变更为违约之诉。然而，针对司法实践的上述操作，法院认为互联网单位不得和劳动者约定保密义务的违约责任，使得上述操作失去法律腾挪的空间。例如，在“浙江十勇士网络科技有限公司与干孝华劳动合同纠纷案”【（2020）浙0604民初4843号】中，法院认为“根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。第二十二条规定的是劳动者违反服务期，第二十三条规定的是劳动者违反竞业限制约定，故仅以上两种情形劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，根据原、被告双方签订的《保密及竞业限制协议》第五条第一款第二项内容可知，被告在违反上述协议的情况下，原告可要求被告支付违约金，若违约金不足以弥补损失，则被告应继续赔偿（包括全部损失及实现权利的全部费用等），但该条款未明确被告需要承担违约金的情形系由违反保密协议亦或是违反竞业限制产生，而原告在庭审中明确表示系基于被告违反保密协议而向其主张违约金，故原告要求被告支付违约金的主张违反了法律禁止性规定。”