吴光荣 | 共同担保人之间的追偿问题——以共同担保的再类型化为中心
01
构建共同担保统一规则的必要性
在《民法典》通过之前，我国民法理论界与实务界均习惯于将共同担保区分为共同保证、共同抵押、共同质押以及混合共同担保等类型。之所以如此，是因为这种类型化的处理有其实证法上的依据。例如《担保法》就区分共同保证（第12条）与混合共同担保（第28条）而分别予以规定，原《担保法解释》亦分别就共同保证（第19、20条）、混合共同担保（第38条）以及共同抵押（第75条）进行了规定；《物权法》通过并实施后，由于《物权法》无法涉及共同保证，因此仅就混合共同担保进行了规定（第176条），共同保证的问题则仍须适用《担保法》及其司法解释。在《民法典》的编纂过程中，不少学者提议《民法典》应就共同担保问题进行统一规定，甚至有人建议《民法典》应将担保制度独立成编，以解决担保制度的共性问题，其中就包括为共同担保创设统一的规则。通过后的《民法典》没有采纳上述建议，并未通过独立成编的担保制度来解决共同担保问题，且囿于物权编和合同编的分立，只是在合同编中通过保证合同来规定共同保证，在物权编中规定混合共同担保，没能创设统一的规则。
当然，在《民法典》编纂完成之前，就共同担保确立统一规则的必要性，源自现实的需要：《担保法》及其司法解释已经明确共同保证的保证人之间可以追偿，而《物权法》则对混合共同担保中担保人之间的追偿问题却语焉不详，尽管根据《物权法》第178条的规定，《担保法》与《物权法》不一致的，应适用《物权法》的规定，但在多数学者看来，共同担保应有统一的规则，既然《担保法》及其司法解释对共同保证承认保证人之间的追偿权，则即使《物权法》对混合共同担保中担保人之间的追偿权未作明确规定过，也应做肯定的回答，因为如果仅承认共同保证中保证人之间的追偿而不承认混合共同担保中担保人之间的追偿，必然导致法律体系之间的矛盾和冲突。
不过，上述以共同保证中保证人之间享有追偿权来论证混合共同担保中担保人之间亦有追偿权的思路，在《民法典》通过后，已不再具有说服力，因为《民法典》没有继续规定共同保证的保证人之间可以相互追偿。在此背景下，即使要构建共同担保的统一规则，其结果也可能有两个：一是同时承认共同保证、共同抵押、共同质押以及混合共同担保等共同担保中担保人之间有追偿权；二是在共同保证、共同抵押、共同质押以及混合共同担保等共同担保中，都不承认共同担保人之间有追偿权。
当然，在作出上述选择之前，还有一个前提性的问题值得讨论，即是否因共同担保具有同质性而有必要确立统一的规则。在《民法典》通过前，一些学者为了论证混合共同担保中担保人没有相互追偿的权利，反驳其他学者以保证人之间的追偿权来论证混合共同担保中的追偿权，主张保证人和物上担保人在法律性质上不存在同质性，认为保证人与债权人之间发生债权债务关系，而物上担保人则与债权人之间不存在债权债务关系。此外，也有学者认为，之所以将混合共同担保区别于其他共同担保，可能是因为立法者要给予保证人以优待，其理由是：与物上担保人仅以标的物的价值为限承担担保责任不同，保证人是以其全部财产承担担保责任。
笔者认为，否定物上担保人与债权人之间存在债权债务关系，进而否定保证人与物上担保人之间的同质性，在《民法典》不再规定共同保证人之间有相互追偿权后，是否有其必要性，殊值检讨。此外，还应看到，通常情形下，担保物权的设立须物上担保人与债权人订立担保合同，此担保合同虽然系为设定担保物权而订立，但在担保物权未设立时，在物上担保人和债权人之间是否也会发生债权债务关系？对此，《会议纪要》已给予明确回应，认为此时物上担保人亦应在担保物价值范围内承担担保责任。可见，在担保物权未设立时，物上担保人与保证人仅在担保范围上存在区别（物上担保人是否受保证期间的保护，有争议），但在性质上都是担保责任，二者并不存在本质性的差异。进而言之，在担保物权已经设立的情形下，债权人虽然取得物权性质的担保权，可以就标的物的价值优先受偿，但这是否意味着物上担保人与债权人之间没有债权债务关系呢？答案显然是否定的，因为债权人就标的物优先受偿是针对物上担保人的其他债权人而言的，就物上担保人与债权人的关系而言，仍应解释为债权债务关系，即债权人对物上担保人享有就标的物的价值优先受偿的权利，而物上担保人负有配合债权人就标的物的价值优先受偿的义务。
至于保证人是否承担了较之物上担保人更重的担保责任而需法律给予特别保护，也值得检讨。《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”据此，有人认为《担保法》采取的是保证人绝对优待主义的立法体例。但是，原《担保法解释》对《担保法》第28条进行了目的性限缩解释，认为应区分物保的提供者是债务人还是第三人而异其效力。根据原《担保法解释》第38条的规定，只有在物保由债务人提供的情形下，才能适用《担保法》第28条的规定；在物保由第三人提供的情形下，债权人可以选择保证人或者提供物保的第三人主张担保责任。此外，原《担保法解释》第75条和第123条就同一债务有两个以上的抵押或者担保物权采取的也是相同的思路，即提供物保的第三人可以在债务人提供的物保范围内免除担保责任，但如果物保的提供者都是第三人，则债权人可以选择担保人主张担保责任。《物权法》第176条虽然仅仅针对人保与物保并存作出规定，但亦区分物的担保是债务人提供还是第三人提供，明确规定“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任”。可见，在物保由第三人提供的情形下，保证人与物上担保人之间的地位是完全平等的。在笔者看来，此种平等性正是共同担保具有同质性的表现。《民法典》第392条延续了原《担保法解释》和《物权法》的上述思路，在将物保区分为债务人提供的物保和第三人提供的物保的同时，明确规定保证人与物上担保人之间的地位是平等的，债权人可任意选择二者之一主张权利。更加重要的是，为了避免法律规则之间的冲突，《民法典》第699条还将共同保证中保证人之间的追偿权予以删除。这足以表明立法者并未将保证人与物上担保人区别对待。
《民法典》通过后，一种较为流行的观点认为，《民法典》第700条可以作为共同保证中保证人之间追偿以及混合共同担保中保证人向物上担保人进行追偿的依据，理由是该条规定的是保证人的追偿权和清偿代位权，保证人在承担保证责任后，即取得了债权人对债务人的地位，自然也就取得了债权人所享有的从权利，故既可向其他保证人追偿，也可向提供物上担保的第三人追偿。笔者认为，这一观点值得商榷。首先，《民法典》第700条规定保证人在承担保证责任后“享有债权人对债务人的权利”，是否可据此解释为保证人在承担保证责任后即取得债权人对债务人的地位，并进而享有债权人对其他担保人的权利，至少从文义上看，尚有疑问；其次，如果这一观点成立，将导致保证人可向提供物上担保的第三人追偿，但提供物上担保的第三人在承担担保责任后，却因《民法典》担保物权部分没有类似规定而无法向保证人追偿，有违保证人与物上担保人地位平等的共识；最后，即使在共同保证的情况下，承担保证责任的保证人如果取得了债权人对债务人的地位，就可以向其他保证人主张全部保证责任，其结果是自己的损失都可以通过向其他保证人主张保证责任来弥补，不仅会带来保证人之间地位的不平等，而且还可能诱发保证人竞相承担保证责任，再通过向其他保证人追偿来转嫁风险。
此外，实践中也有人认为，在第三人代债务人履行债务的情况下，依据《民法典》第524条第2款关于“债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人”的规定，担保人作为第三人代债务人履行债务后，即取得债权人对债务人的债权，也就一并取得了包括担保权利在内的从权利，并可据此向其他担保人进行追偿。笔者认为，该款虽然明确规定第三人代为清偿后取得债权人对债务人的债权，但若将担保人理解为《民法典》第524条规定的第三人，则必将导致在数人共同提供担保的情形下，先承担担保责任的担保人在取得债权人地位后可向其他担保人主张担保责任，但被请求承担担保责任的担保人则因主债权已经消灭而无法再向其他担保人追偿，因此无法实现数个担保人共同分担损失的目的，此其一；其二，担保人承担担保责任究竟是清偿自己的担保债务，还是代债务人履行债务人的债务？对此，笔者的意见是，在债权人与担保人达成担保合同的情况下，担保人承担担保责任，属履行自己的担保债务，而非作为第三人代债务人清偿债务。也就是说，不应当将担保人理解为《民法典》第524条规定的第三人代为履行债务。
总之，从体系解释的角度看，我们不仅要将担保人排除在《民法典》第524条的适用范围之外，也要对《民法典》第700条进行限缩解释，不能认为承担了保证责任的保证人即完全取得债权人的地位，而应理解为仅取得了债权人对债务人的权利，包括债务人提供的物保，但不包括债权人对其他担保人享有的权利。就此而言，相对于物上担保人，《民法典》并未给予保证人特别保护，二者在《民法典》上的地位是相同的。保证人和物上担保人的地位相同，也就意味着人保和物保具有同质性，且此种同质性为我们构建共同担保的统一规则提供了基础。
02
共同担保与连带债务
当然，也有学者认为，虽然通过《民法典》第524条第2款和第700条，无法认定共同担保的担保人之间有相互追偿的权利，但结合《民法典》第519条，则不难得出不仅共同保证的保证人之间有相互追偿的权利，在混合共同担保、共同抵押等其他共同担保的情形下，担保人之间也都有相互追偿的权利。理由是：根据《民法典》第519条，无论是共同保证、共同抵押、共同质押，还是混合共同担保，只要当事人对于担保范围和担保份额没有明确约定，就构成连带债务，不仅债权人可以任意选择担保人承担担保责任，承担了担保责任的担保人也可以向其他担保人追偿。笔者认为，这一观点虽然有其道理，但却面临一个前提问题：是否数人为同一债务提供担保就当然构成《民法典》规定的连带债务？
《民法典》第518条第1款第2句规定：“债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务。”在共同担保的情形下，如果当事人对于担保范围和担保份额没有明确约定，是否符合该条所称的连带债务呢？对此，《民法典》第699条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”可见，在共同保证的情形下，如果当事人对于保证份额没有约定且保证范围相同，则债权人可以请求任一保证人对全部保证债务承担责任，符合《民法典》关于连带债务的界定。但是，如果当事人对于保证份额虽然没有约定，但各自的保证范围不同，是否构成连带债务，则不无疑问。例如，张三和李四共同为王五对赵六的100万元金钱债权提供担保，其中张三担保的是50万，李四担保的是全部100万。此时是否发生连带债务呢？从字面上看，根据前述《民法典》第518条的规定，只有在债权人可以请求任一债务人履行全部债务的情形下，才构成连带债务，而上述情形中，王五只能请求张三履行50万元的保证责任，而无权请求张三履行全部100万元的债务。就此而言，在共同保证的情形下，似乎只有保证范围完全相同，才能形成《民法典》第518条规定的连带债务，而如果保证范围不同，则无法形成《民法典》第518条规定的连带债务。同理，在混合共同担保的情形下，如果当事人对于担保份额没有约定，尽管《民法典》第392条规定“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任”，但由于保证人和物上担保人所担保的范围可能并不相同（物上担保人仅以担保物的价值为限承担担保责任），因此也可能无法完全满足《民法典》第518条所规定的连带债务的构成要件。
当然，上述推论完全是从字面上理解《民法典》第518条所得到的结果。实际上，即使从字面上理解为《民法典》第518条，也不能完全排除共同保证中连带债务的存在。此外，尽管各个保证人的保证范围可能并不完全相同，但只要有重合，就会在重合范围内形成连带债务。例如在上面所举案例中，尽管张三和李四的保证范围不同，但有重合，因此张三和李四都应在50万元的保证范围内承担保证责任，从而在50万元的保证范围内形成连带债务。同理，在混合共同担保的情形下，即使各个担保人的担保范围不同，但只要有重合，就有可能在重合的范围内形成连带债务。更为重要的是，如果我们仔细分析，会发现《民法典》第518条对于连带债务的规定与《民法典》第178条关于连带责任的规定在表述上存在一定的差异。《民法典》第178条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”该条没有要求连带责任人对全部债务承担责任。可见，仅仅以担保范围可能存在不一致为由否定共同担保构成连带债务的可能性，显然不能成立。
在笔者看来，共同担保是否构成连带债务，真正的障碍来自《民法典》第518条第2款，即“连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定”。尽管在《民法典》上述关于共同保证和混合共同保证的规定中，都明确债权人可以选择担保人在其担保范围内承担担保责任，从而在对外关系上确实与连带债务极为相似，但是否必然将其理解为《民法典》第518条规定的连带债务，则值得探讨。从《民法典》关于连带债务或者连带责任的规定看，似乎意在解释何为连带债务或者连带责任。也就是说，《民法典》之所以对连带债务或者连带责任进行规定，是因为《民法典》本身大量采用了连带债务或者连带责任的表述（前者如《民法典》第67、75、307条；后者如《民法典》第1170、1171条），立法者为了避免由此产生疑惑，自然有必要对这些专业名词进行解释或者说明。就此而言，也就只有法律明确规定或者当事人明确约定为连带债务或者连带责任的，才构成《民法典》第178条规定的连带责任或者第518条规定的连带债务，而《民法典》关于共同保证和混合共同担保的规定，虽然从形式上看十分类似连带债务或者连带责任，但并未采用连带债务或者连带责任的表述，因此除当事人另有约定外，我们不能想当然地认定共同担保构成《民法典》第178条规定的连带责任或者《民法典》第518条规定的连带债务。
事实上，《民法典》不采用连带债务或者连带责任的表述但又赋予债权人选择任一债务人履行债务的情形也并不限于共同担保。例如《民法典》第1203条第1款规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。” 再如《民法典》第766条规定：“当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。”上述情形是否都构成《民法典》第178条规定的连带责任或者第518条所称的连带债务呢？显然不能，因为一旦认定为《民法典》第178条规定的连带责任或者第518条规定的连带债务，就要适用《民法典》第178条关于连带责任人之间相互追偿的规定或者第519条关于连带债务人之间相互追偿的规定，而恰恰在上述情形下，法律已经就追偿问题另作特别规定或者根本不允许追偿。例如对于产品责任问题，《民法典》第1203条第2款规定：“产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”可见，在产品责任中，虽然在对外关系上表现为债权人可选择销售者或者生产者承担赔偿责任，但在生产者和销售者的内部关系上，则没有按照《民法典》第178条规定的连带责任或者第519条规定的连带债务进行设计，而是规定了最终的责任承担者。也正因如此，理论界也把此种情形称之为不真正连带责任或者不真正连带债务。
尽管不真正连带债务这一概念本身在学理上存在争议，且各国民法对此概念的运用也不尽一致，但一般认为，连带责任或连带债务与不真正连带责任或不真正连带债务的区别在于，前者系因同一原因而发生，而后者则是因不同原因而发生。以共同侵权为例，行为人之所以承担连带责任，是因为他们共同实施了侵权行为，而在产品责任中，销售者和生产者并未共同实施侵权行为，而是由于不同的原因分别与受害人发生法律关系，受害人自可择一主张，以填补自己的损失，至于销售者或者生产者在承担责任后是否有追偿权，则取决于其是否为最终责任人。再如，在连带责任保证中，债权人虽然可以选择债务人或者保证人履行债务，但债权人的请求权系因不同的原因而发生：债权人对债务人的请求权系基于主合同而发生；债权人对保证人的请求权系基于保证合同而发生。考虑到债务人才是最终责任人，法律规定保证人在承担责任后可以向债务人追偿，而债务人在承担责任后，则无权向保证人追偿。就此而言，连带责任保证中债务人与保证人之间并非真正连带责任关系，而是不真正连带责任关系，而法律之所以称其为连带责任保证，主要目的是将其与一般保证区别开来。
总而言之，从学理上看，连带责任或者连带债务可以分为真正的连带责任或连带债务与不真正的连带责任或连带债务，前者不仅指对外连带（即债权人可以选择任一债务人承担债务），也包括对内连带（债务人之间也存在连带关系），而后者则仅指对外连带。在共同担保的情形下，尽管债权人可以任意选择某一担保人承担担保责任，但承担了担保责任的担保人是否有权向其他担保人进行追偿，《民法典》却无明确规定。在此背景下，一般认为，各担保人之间若形成《民法典》规定的连带责任或者连带债务，即构成真正连带责任或者真正连带债务，自可基于《民法典》第178条或者第519条进行相互追偿，而如果仅仅构成不真正连带责任或者不真正连带债务，则担保人之间的相互追偿，至少在《民法典》上无法找到依据。也就是说，共同担保人之间的追偿权问题，在《民法典》的背景下实际上演变成共同担保是否构成《民法典》规定的连带责任或者连带债务的问题。
03
共同担保的再类型化及其基础
针对《物权法》第176条关于混合共同担保的规定引起的争议，《会议纪要》明确指出，在原《担保法解释》第38条有明确规定而《物权法》第176条未就担保人之间的相互追偿作出规定的情况下，“根据《物权法》第178条关于'担保法与本法的规定不一致的，适用本法’的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外”。可见，关于混合共同担保人之间相互追偿的问题，《会议纪要》在充分尊重立法原意的基础上采取的是否定态度，即除非担保人之间另有约定，否则不支持已经承担担保责任的担保人向其他担保人追偿。
《民法典》不仅继受了《物权法》第176条的规定，未规定混合担保的情形下担保人之间的追偿权，而且有意删除了《担保法》及其司法解释关于共同保证人之间可以相互追偿的规定，立法意图应该说已经很明显，即不允许担保人之间相互追偿。但是，由于担保人之间的相互追偿问题属于私法自治的范畴，如果担保人之间明确约定可以相互追偿，法律自无干预的必要。此时，担保人之间依据约定形成真正的连带债务关系，已承担担保责任的担保人依据相互之间的约定向其他担保人追偿其应当承担的份额，人民法院自应予以支持。问题是，在担保人没有约定的情形下，担保人之间是否也能发生真正的连带债务关系呢？在《担保制度司法解释》的起草过程中，有两种意见：第一种意见是，继续坚持《会议纪要》的思路，除非担保人之间另有约定，否则不允许担保人之间相互追偿；第二种意见是，在充分尊重立法原意的基础上适当放宽担保人相互追偿的条件，例如担保人之间虽然没有明确的约定，但相互之间存在意思联络，也应认定担保人之间可以相互追偿，以维护交易安全。考虑到有的担保人为某一债务提供担保的确是因为还有其他担保人为同一债务提供担保，如果在担保人另有约定之外完全否定担保人之间的相互追偿，确实可能会带来极不公平的后果，我们最开始采纳的是第二种意见。但经过反思，发现第二种意见在实践中将遇到大量操作难题：什么叫意思联络？如何认定当事人之间存在意思联络？某一担保人仅仅有证据证明其在签订担保合同时知道还存在其他担保人，构不构成意思联络？如果担保人之间仅存在单向意思联络（担保人甲在签订担保合同时知道还存在担保人乙，但乙在签订担保合同时却不知道还存在甲），是否允许担保人之间相互追偿？还是只允许单向追偿，不允许双向追偿（即甲可以向乙追偿，乙不能向甲追偿）？
正因为第二种意见存在上述操作难题，笔者遂提议将共同担保人没有约定时的相互追偿权限制在数个担保人在同一份合同书上签字、盖章或按指印的情形。也就是说，如果数个担保人在同一份合同书（既可以是主合同，也可以是担保合同）上签字、盖章或者按指印，即应认定各担保人构成连带共同担保，各担保人在承担担保责任后，可基于相互之间的连带债务关系依据《民法典》第519条进行追偿。相反，如果数个担保人未在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，而是分别与债权人签订担保合同，则不构成连带共同担保，各担保人在承担担保责任后，不能依据《民法典》第519条向其他担保人进行追偿。
上述思路的优点是简单明了，便于在实践中进行掌握和操作，但也有人提出，数个担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印尽管是认定担保人之间存在意思联络的重要证据，但如果仅限于此种情形下才能认定担保人之间存在意思联络，则难免失之过窄，因为不能排除现实生活中还存在其他认定担保人之间存在意思联络的证据，例如当事人提交的录音录像资料显示各担保人是在同一时间、同一地点分别与债权人签订的担保合同。对此，笔者的看法是，既然决定共同担保人之间是否享有相互追偿权的依据在于担保人之间是否构成连带债务关系，则有必要将共同担保区分为连带共同担保和非连带共同担保，前者是指担保人之间存在连带债务关系，后者则是指担保人之间不构成连带债务关系。在此背景下，我们认定连带共同担保的依据不应是担保人之间的意思联络，而是相互之间因特定法律行为形成的共同关系。也就是说，能够在担保人之间形成连带债务关系的，要么是各担保人之间的约定，要么是各担保人的其他法律行为。问题是，除担保人之间另有约定外，还有何种法律行为能够在担保人之间形成连带债务关系呢？笔者认为，从《民法典》的规定看，还有债务加入这一法律行为。
《民法典》第552条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”可见，债务加入将导致第三人在其愿意承担的债务范围内与债务人形成连带债务。实践中，认定某一行为究竟是债务加入还是保证抑或是其他性质的行为，有时会遇到较大的困难，这就涉及到意思表示的解释问题。依据《担保制度司法解释》第36条第3款的规定，虽然第三人没有明确约定加入债务或者表示愿意加入债务，但如果行为人有共同承担债务的意思表示，亦应解释为债务加入。例如，行为人在借条上作为共同借款人签字或者在欠条上作为共同还款人签字，就应理解为行为人有加入债务的意思表示，其与债务人之间即可形成连带债务关系。同理，行为人在同一份合同书上作为共同担保人签字、盖章或者按指印，也应理解为行为人有加入到担保债务的意思表示，行为人与其他担保人之间亦应形成连带债务关系。
值得注意的是，尽管《民法典》第522条规定第三人加入债务后就与债务人之间形成连带债务关系，但一般认为，除保证期间和保证人的法定追偿权不适用于债务加入外，债务加入与连带责任保证并无本质区别，因此，仅就加入债务的第三人与债务人而言，《民法典》第522条规定的连带债务实际上也是不真正连带债务。不过，在共同担保构成债务加入的情形下，由于第一个担保人签订担保合同后，其他在担保合同签字、盖章或者按指印的担保人并非加入原债权债务关系，而是加入到担保债务关系，因此，尽管各担保人与债务人之间发生的是不真正连带债务关系，但各担保人之间则因债务加入发生真正连带债务关系。就此而言，连带责任保证的“连带”与连带共同担保的“连带”在词义存在重大区别：前者仅指外部连带，即对债权人的连带责任；后者则是指内部连带，即担保人之间的连带债务关系。
总之，在将共同担保区分为连带共同担保和非连带共同担保后，认定连带共同担保的基础就不应是担保人之间是否存在简单的意思联络，而是担保人之间形成连带债务的意思表示。此种形成连带债务的意思表示，既可以通过明确的约定来实现，也可以通过债务加入来实现。这就与原《担保法解释》的思路不一致。原《担保法解释》对于共同担保没有区分为连带共同担保和非连带共同担保，而是一概认定为连带共同担保。正因如此，虽然原《担保法解释》第19条在签约形式上区分了数个保证人分别提供保证和同时提供保证，但在法律后果上并未区分同时提供保证和分别提供保证，而是认为二者都构成连带共同保证。依据原《担保法解释》起草人的论述，各保证人同时提供保证，当然构成连带共同保证；各保证人分别提供保证，也应推定为构成连带共同保证。可见，即使是在原《担保法解释》的起草人看来，各保证人分别提供保证形成连带共同保证，也并非当然之理，而只是推定的结果。
问题是，何谓分别提供担保，何为同时提供担保？笔者认为，所谓同时提供保证，就是各保证人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，而分别提供保证，则是各保证人分别签订保证合同。无论是同时提供保证还是分别提供保证，债权人均可请求各保证人在其保证范围内承担保证责任，因此，就各保证人与债权人之间的关系而言，二者确实没有区别，这也是原《担保法解释》作出上述推定的基础，但是，虽然债权人与各保证人之间的外部法律关系不因各保证人是同时提供担保还是分别提供担保而有所不同，但在各保证人之间的内部法律关系是否可能因各保证人是同时提供担保还是分别提供担保而有所差异呢？原《担保法解释》的推定是否在一定程度上模糊了各保证人同时提供保证或者分别提供保证所应有的区分呢？
在笔者参与审理的“上海工业投资（集团）有限公司与超普国际（香港）有限公司、东莞康特尔电子有限公司、王成群进出口代理合同纠纷案”中，两位保证人分别与债权人签订了保证合同，但两份保证合同均被认定无效，一审法院依据原《担保法解释》第7条的规定，判决两位保证人各自向债权人承担债务人不能清偿部分三分之一的赔偿责任。两位保证人同时提起上诉，认为一审适用法律错误，因为两位保证人各自承担的赔偿责任相加，达到债务人不能清偿部分的三分之二，超过了原《担保法解释》第7条规定的上限（即债务人不能清偿部分的二分之一）。在该案的二审中，我们认为，如果两位保证人是同时提供保证（即在同一份合同书上签字、盖章或者按指印），则两位保证人仅须共同向债权人承担不超过债务人不能清偿部分二分之一的赔偿责任，因为此时只有一份保证合同，即使保证人对于该保证合同无效有过错，保证人作为共同体，其过错也是共同的；但是，如果两位保证人是分别提供保证，则存在两份保证合同，保证人对于保证合同无效的过错也要分别进行认定，保证人应分别根据其过错承担赔偿责任，其责任相加自不应适用原《担保法解释》第7条关于赔偿范围上限的规定，否则债权人要求债务人提供多个保证人并分别与保证人签订保证合同以维护交易安全的计划就可能被架空。也就是说，在我们看来，各保证人是同时还是分别提供保证，在法律结构上还是存在差异的，不能一概而论、一视同仁。
再回到共同担保人之间的追偿问题。在各担保人分别提供担保的情形下，每个担保人都应合理预测到自己有可能在约定的担保范围内承担全部担保责任，即使该担保人在签订担保合同时知道对于同一债务还存在其他担保人，但只要担保人之间没有约定可以追偿，就应理解为该担保人愿意承受自己最终独立承担担保责任的风险。也就是说，将各担保人分别提供担保推定为连带共同担保，仅仅是一种人为的拟制，并不一定符合担保人的真实意思，且即使符合担保人的真实意思，由于此种意思仅仅存在于担保人的内心而未明确表达出来，自不应赋予其法律上的效力。如果担保人确有与其他担保人分担损失的意思且欲使该意思具有法律上的意义，就必须明确予以表示，即要么与其他担保人约定相互追偿，要么与其他担保人约定相互之间构成连带共同担保，要么与其他担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印。《担保制度司法解释》采纳了上述方案，将共同担保区分为各担保人同时提供担保与分别提供担保，认为在各担保人同时提供担保的情形下，各担保人构成连带共同担保，担保人之间形成连带债务关系，因而可以相互追偿，但不再将各担保人分别提供担保的情形推定为连带共同担保，认为此时担保人之间要形成连带债务关系，必须要有担保人之间的合意，即要么担保人之间明确约定可以相互追偿，要么明确约定彼此构成连带共同担保关系。
04
共同担保人不能相互追偿时的风险防范
从立法政策的角度看，在数个担保人分别提供担保的情形下，如果不允许担保人在承担担保责任后就无法向债务人追偿的损失向其他担保人请求分担，则可能导致部分担保人承担了担保责任或者承担了较大的担保责任，而部分担保人则没有承担担保责任或者仅承担较小的担保责任。虽然此种结果并未超出各担保人在提供担保时的合理预期，但是从客观结果的角度看，在数个担保人都有相同合理预期的情形下，最终却可能仅由部分担保人承担担保责任或者承担了较大的担保责任，而其他担保人则没有承担担保责任或者仅承担了较小的担保责任，难免不被认为不够公平。更为重要的是，在上述立法政策之下，一些担保人为了避免最终由自己承担担保责任或者承担较大的担保责任，可能会“买通”债权人不向自己主张担保责任或者从债权人处受让债权再后向其他担保人主张担保责任。这被认为是共同担保人之间没有相互追偿必然带来的道德风险。
正是考虑到数个担保人分别提供担保时相互之间不能追偿可能会带来上述问题，在《担保制度司法解释》的制定过程中，一种意见认为《担保制度司法解释》不仅应规定担保人自己从债权人处受让债权后，无权向其他担保人主张担保责任，而且应规定担保人的近亲属或者与担保人有关联关系的其他当事人从债权人处受让债权后，也不能再向其他担保人主张担保责任。在将这一意见向社会公开征求意见后，有人提出，一旦排除共同担保人之间可以相互追偿，上述问题就不可避免，难以完全克服，因为担保人的近亲属虽然有明确的判断标准，但范围失之过窄，无法起到防范担保人通过亲朋好友采用债权转让方式转嫁风险的作用，而与担保人有关联关系的其他当事人虽然在范围上更为广泛，但却难以确立明确的判断标准，将会给实践带来较大的混乱。此外，也有人提出，规定担保人自己从债权人处受让债权后不能向其他担保人主张担保责任，可以理解为担保人实际承担的是担保责任而无法向其他担保人追偿，或者因债权人与担保债务人成为同一人而发生混同导致债权消灭，但规定担保人的近亲属或者与担保人有关联关系的其他当事人受让债权后无法向其他担保人主张担保责任的法理基础何在，则不无疑问。
经过反复研究，我们认为，如果司法解释明确否定分别提供担保的共同担保人在没有约定的情形下可以相互追偿，则实践中存在的所谓上述“道德风险”便客观存在，这也是担保人在提供担保时应当预测到的交易风险。对于此种风险，法律或者司法解释仅需提供防范的途径，但具体如何防范，则应由当事人以意思自治的方式予以进行，不宜由法律或者司法解释作出选择。例如，如果担保人认为由自己独立承担担保责任的风险太大，完全可以对担保范围或者担保份额作出明确约定，或者要求与其他担保人明确约定构成连带担保关系或相互之间可以追偿，或者要求与其他担保人在同一份合同书上签字、盖章或按指印。此外，担保人为保障交易安全，还可以要求债务人提供反担保来解决无法向债务人追偿的风险。总之，司法解释既然已经提供了大量可供选择的降低交易风险的机制，如果当事人自己不选择，则只能理解为当事人不仅合理预测到自己可能要独立承担担保责任，甚至独立承担担保责任也符合其真实意思。
退一步说，即使认为此处存在所谓“道德风险”，也无法通过上述方式予以防范，因为当事人轻易即可“绕开”司法解释所设置的障碍，只是手段可能更加隐秘而已，例如担保人完全可以通过买通债权人不向自己主张担保责任或者通过从外观上无法判断有关联关系的其他当事人受让债权来达到最终不承担担保责任的目的。当然，在担保人自己通过债权转让的方式获得被担保的债权时，应理解为该行为系承担担保责任，担保人自不能向其他担保人主张担保责任，至于其是否可以向其他担保人追偿，则取决于当事人是否符合相互追偿的规定。
在共同担保人不能相互追偿的情况下，真正需要关注的是，如果有的担保人是与债务人有直接或者间接控制关系的公司，是否应由该担保人最终承担担保责任，才符合实质公平的要求？实践中，既存在债务人直接或者间接控制的子公司为其提供担保的情形，也存在对债务人有直接或者间接控制关系的母公司为其提供担保的情形。在《担保制度司法解释》的制定过程中，有人提出，如果既有债务人的关联公司为债务人提供担保，也有其他第三人提供担保，尽管债权人可以任意选择担保人主张担保责任，但只有最终承担担保责任的是债务人的关联公司，才能获得实质上的公平，因为债务人的关联公司是债务人的“自己人”，在共同担保人无法相互追偿的情形下，如果由其他第三人最终承担了责任，而债务人的关联公司却因其他第三人承担了担保责任而不再承担担保责任，则无异于债权人放弃了债务人自己提供的担保而仅由第三人承担了担保责任。笔者认为，如果是债务人控制的子公司为其提供担保，构成《公司法》第16条第2款规定的关联担保（即公司为股东提供担保），不仅该子公司须经股东会或者股东大会决议，而且被担保的股东不享有表决权。对此，法律已经设置较好的机制防范道德风险的发生，且其他担保人在承担担保责任后对债务人享有追偿权，如果债务人无力清偿债务，则其他担保人自可请求法院执行债务人对其子公司享有的股权。就此而言，即使不规定其他担保人在承担担保责任后，可以向债务人控制的子公司追偿，一般也不会影响其他担保人利益的实现。但是，如果情况相反，不是债务人控制的子公司为债务人提供担保，而是控制债务人的母公司为其提供担保，能否理解为债务人自己提供的担保，进而认定其他担保人在承担担保责任后，有权请求同样作为担保人的债务人的母公司最终承担担保责任？对此，笔者最初的想法是，《会议纪要》将公司为直接或者间接控制的公司提供担保作为无须公司决议的情形，主要是因为此种情形可以视为公司为自己提供担保，而非对外提供担保，故无须适用《公司法》第16条之规定。既然如此，就应将此种思路贯彻到底，即在对同一债权有多个担保时，如果其中有母公司为子公司提供的担保，则其他担保人在承担担保责任后，就向债务人不能追偿的部分，自然有权向其母公司追偿，因为母公司提供的担保实际上是债务人自己提供的担保。
但在《担保制度司法解释》的制定过程中，《会议纪要》关于公司为直接或者间接控制的公司提供担保无须公司决议的规定引起很大的争议。笔者力陈这一规定可能导致公司对外提供担保成为法定代表人进行利益输送的工具，因为作为担保人的母公司与作为债务人的子公司在股权结构上并非完全一致，在子公司并非全资子公司的情形下，母公司的法定代表人通过对子公司的债务提供担保，可能很轻易就将母公司的利益输送到子公司，进而损害母公司其他股东的利益。在此背景下，《担保制度司法解释》没有继续规定公司为其直接或者间接控制的公司提供担保可以无须公司决议，而仅仅规定公司为其全资子公司提供担保无须公司决议。与此相对应，在有关担保人向债务人追偿的规定中，也就不能再规定承担了担保责任的担保人有权向与债务人具有直接或者间接控制的母公司追偿，而只能规定债务人是担保人的全资子公司时，其他担保人在承担担保责任后，才能向债务人的母公司请求承担担保责任。
无论是共同担保中存在子公司为母公司提供担保，还是存在母公司对子公司提供担保，最终通过的《担保制度司法解释》都没有就其他担保人在承担担保责任后是否有权向债务人的子公司或者母公司主张担保责任的问题进行规定。这主要是考虑到：其一，在共同担保存在子公司为母公司提供担保的情形下，虽然其他担保人在承担担保责任后可以向债务人追偿，并在债务人没有其他财产可供执行时请求人民法院执行债务人对子公司的股权，但这与其他担保人在承担担保责任后直接请求子公司承担担保责任毕竟不是一回事；其二，在共同担保存在债务人的母公司为其提供担保的情形下，即使债务人是该母公司的全资子公司，但如果允许其他担保人在承担担保责任后向母公司主张担保责任，将可能导致混淆母公司的担保行为和投资行为，因为只有在将母公司的担保行为理解为投资行为时，母公司的担保行为才能完全理解为是债务人为自己的债务提供担保。
05
共同担保人不能相互追偿时的风险防范
如前所述，在共同担保中，只有在担保人之间约定可以相互追偿或者相互之间构成连带共同担保关系以及各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印时才能相互追偿。问题是，担保人相互追偿的范围究竟如何确定？对此，《担保制度司法解释》第13条区分不同情形予以对待：其一，如果担保人之间相互追偿的请求权基础是担保人之间的约定，则追偿的范围也应依据当事人之间的约定来确定；其二，如果担保人之间仅约定可以相互追偿，但未约定追偿的范围，或者担保人仅约定担保人之间构成连带共同担保，此时各担保人应按照比例分担不能向债务人追偿的部分；其三，如果担保人之间相互追偿的请求权基础并非担保人之间的约定，而是因为担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人也只能按照比例请求其他担保人分担不能向债务追偿的部分。
这里值得注意的是，在《担保制度司法解释》制定过程中，是否应将担保人没有约定时相互追偿的范围限定在不能向债务人追偿的部分，有不同的意见：一种观点认为，既然法律并未要求担保人在对债务人追偿后才能向其他担保人追偿，就应理解为已经承担担保责任的担保人可直接要求其他担保人分担损失，而无须先向债务人追偿；另一种意见认为，虽然法律没有规定已经承担担保责任的担保人向其他担保人追偿时其他担保人享有先诉抗辩权，但为了避免循环追偿，也便于人民法院在担保纠纷案件中直接在判项中作出裁判，应规定担保人在向其他担保人追偿时，须先向主债务人追偿。我们认为，在担保人对相互追偿的范围有明确约定时，自应根据当事人的约定来确定相互追偿的范围，但如果担保人对此并无明确约定，则宜采纳上述第二种观点，即已经承担担保责任的担保人只有在向债务人追偿后，才能就债务人不能清偿的部分向其他担保人追偿。
此外，需要讨论的是，在担保人之间虽然约定可以相互追偿但未约定追偿份额或者担保人之间虽然约定构成连带共同担保，但未约定相互追偿的份额，或者各担保人在同一份合同上签字、盖章或者按指印但未约定相互追偿的份额时，如何按照比例来确定具体的追偿份额呢？笔者认为，按照比例计算具体的追偿份额应采取以下方法：首先将全部担保人可能承担的全部担保责任相加作为分母，再将每位担保人可能承担的全部担保责任作为分母，即可得出每个担保人应承担的比例，再以已经承担担保责任的担保人实际承担的担保责任乘以每个担保人应承担的比例，即可得出追偿的具体份额。例如甲、乙、丙三人为A公司对B公司100万的债权提供担保，其中甲提供的连带责任保证，乙、丙提供物的担保，标的物价值分别为120万和80万。甲在承担全部保证责任后，根据约定可以向乙、丙追偿，但由于没有约定追偿的范围，因此只能按照比例追偿：甲向乙追偿的比例是100*（100/（100+100+80）），而甲向丙追偿的比例是100*（80/（100+100+80））。
此外，实践中还可能存在对同一债权有数个担保人，但部分担保人之间可以追偿，部分担保人之间不能相互追偿的情形，因此在确定追偿份额时，应首先确定相互之间有追偿权的担保人以及被追偿的对象。例如实践中有人提出如下案型：A公司拟向B银行借款100万，A公司股东C找了好友 D，与他一起对A公司债务承担连带责任保证，二人在同一份保证书上签了字。B银行觉得没有抵押物不放心，让A公司还要提供抵押物，A公司的股东C又找到了好友E，让他以他的房屋抵押，为了让E放心，C跟E普及了一下《民法典》及《担保制度司法解释》，E活学活用，要求C跟他在同一份担保协议上签名，其中C提供连带保证，E提供抵押。随后款项发放，抵押物登记一切办妥。债务到期后，A公司未履行，若B银行向C、D或E（抵押物）其中之一或多人行使权利后，如何确定追偿的对象及份额？笔者认为，依据《担保制度司法解释》第13条的规定，如果是D承担了全部担保责任，则只能向C追偿，而不能向E追偿，因此在计算追偿份额时，不能将E应当承担的份额计算进去；如果是E承担了担保责任，也只能向C追偿，不能向D追偿，因此在计算追偿份额时，不能将D应当承担的份额计算进去；如果是C承担了担保责任，则既可向D追偿，也可以向E追偿，但在计算追偿份额时，因D和E之间不构成连带债务关系，故C在向D追偿后，如果实际承担的责任超出其与E之间应当承担的份额，才能向E追偿；同理，C在向E追偿后，如果实际承担的责任超出其与D之间应当承担的份额，才能向D追偿。
文章来源：《法律适用》2021年第三期