【建纬观点】房地产企业破产程序中，抵押权如何实现
左星亮
高级合伙人
自2007年正式执业至今，2016年由建纬总所委派至建纬（南昌）律所执业，担任高级合伙人。赣江新区国际仲裁院首届仲裁员。在银行与金融、公司破产及重组并购、建筑工程及房地产领域具有丰富的法律实务经验。长期为多家大型银行和信托、融资租赁、资产管理公司等金融机构提供专业法律服务，参与过多起重大企业并购和项目交易融资服务，并为多家房地产企业破产重整案件提供全程法律服务，常年为各类金融机构提供不良资产处置服务。
专业领域：公司破产及重组并购、建筑工程及房地产、银行与金融、不良资产处置领域法律服务。
蔡颖
专职律师
2011年执业至今，在不良资产处置、房地产、金融、企业破产及重组并购领域的诉讼和非诉讼法律事务服务领域具有良好的法律实务经验。执业期间，长期为信托机构、融资租赁机构、银行等多家金融机构提供各项法律服务。业务领域涉及为破产企业提供全程法律服务、为债权人代理破产债权申报、不良资产处置以及收并购业务等。同时，蔡颖律师参加amac基金从业人员资格考试，获得基金从业资格。参与编写《“一带一路”国际工程合规与风控实务》一书。
近期，“恒大地产怎么了”的话题频频出现于各大新闻媒体头条。作为房地产领域多年来的龙头企业，恒大地产出现的债务危机并非房地产企业个例。房地产企业开发从拿地、建设、销售及自持商业运营等环节均少不了金融资本的参与，而一旦企业现金流无法偿还获取融资所付出的高额资金占用成本时，房地产企业必然面对债务危机，更甚者将面临申请破产的无奈之选。那么，在房地产企业的破产程序中，作为抵押权的债权人如何行使优先受偿权，将是本篇所讨论的核心。
破产程序中的担保物权是指以确保债务清偿为目的，于债务人或第三人提供特定的物或者权利之上所设定，以取得担保作用的一种物权，主要包括抵押权、留置权和质权。房地产企业破产程序中，债务人的担保债务一般都会涉及建设用地使用权或在建工程抵押。抵押权作为一种破产程序中的别除权，赋予了抵押权人就特定担保财产在破产程序中优先受偿的权利。而在司法实践中，占担保权人绝大多数的抵押权人的该项权利却常常无法得到有效保障。
虽然，我国《民法典》、《企业破产法》等法律对担保权人的优先受偿权有明确规定，但在房地产企业破产程序中，各类债权人利益冲突激烈，建设工程债权涉及的众多农民工权益和广大购房业主债权更是直接影响社会稳定。受此影响，破产管理人出于稳妥起见，通常在债权人会议通过整体财产分配方案后才对担保财产进行处置，导致抵押权人的优先受偿权被长期搁置，抵押财产存在贬值风险。更有甚者，基于社会稳定因素考量，财产分配方案直接减少抵押权的优先受偿比例，增加其他债权的受偿，抵押权人的利益将可能受到进一步的损害。
1、《企业破产法》（以下简称“破产法”）第109条：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”
2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称“破产法解释二”）第3条第2款：“对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。”
3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三) 》(2020修正)（以下简称“破产法解释三”）第二条规定：破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。
管理人或者自行管理的债务人可以为前述借款设定抵押担保，抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的，债权人主张按照民法典第四百一十四条规定的顺序清偿，人民法院应予支持。
4、2018年颁布的最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称“破产审判纪要”）第25条：“担保权人权利的行使与限制。在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。”
5、2019年颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）第112条：重整程序中，要依法平衡保护担保物权人的合法权益和企业重整价值。重整申请受理后，管理人或者自行管理的债务人应当及时确定设定有担保物权的债务人财产是否为重整所必需。如果认为担保物不是重整所必需，管理人或者自行管理的债务人应当及时对担保物进行拍卖或者变卖，拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保物权人的债权。
在担保物权暂停行使期间，担保物权人根据《企业破产法》第75条的规定向人民法院请求恢复行使担保物权的，人民法院应当自收到恢复行使担保物权申请之日起三十日内作出裁定。经审查，担保物权人的申请不符合第75条的规定，或者虽然符合该条规定但管理人或者自行管理的债务人有证据证明担保物是重整所必需，并且提供与减少价值相应担保或者补偿的，人民法院应当裁定不予批准恢复行使担保物权。担保物权人不服该裁定的，可以自收到裁定书之日起十日内，向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院裁定批准行使担保物权的，管理人或者自行管理的债务人应当自收到裁定书之日起十五日内启动对担保物的拍卖或者变卖，拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保物权人的债权。
以上条文明确了破产案件中抵押权人就债务人的特定财产优先受偿的权利，同时也规定了担保财产首先应当用于清偿对应的担保债权，其次才是破产费用、共益债务和其他破产债权。
同时值得注意的是，2018年的《破产审判纪要》首次明确在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置。2019年的《九民纪要》规定更是进一步规定：重整程序中如不是重整必要的担保物同样可以先行处置行使优先受偿权，可以不必暂停行使担保物权。两部会议纪要虽然不是可以在裁判文书中直接援引的法律和司法解释，但体现了最高人民法院最新的司法政策，按规定可以在说理部分进行阐述，具有准司法解释的效力。
（一）抵押权行使时间上的特殊性
通常情况下，抵押权人对抵押权的行使时间享有充分的主动性，但在破产程序中却并非如此。破产程序分为破产重整、和解以及破产清算，在不同的破产程序中，对抵押权的行使时间规定有所不同。
1、重整程序中，抵押权人的抵押权暂停行使，但担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的可以请求恢复行使。法律依据为《破产法》第七十五条规定，在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。2019年的《九民纪要》第112条更是进一步规定在重整程序中如不是重整必要的担保物，可以先行处置行使优先受偿权，并明确了具体的期限和程序。值得注意的是，在房地产企业破产重整中，抵押物一般都是同一规划批复中的建设用地使用权和在建工程或者建成房产，实务中很难分割单独处置。重整程序本质是债务调整让企业恢复运营，不同于破产清算的最终注销后果，重整更是对企业主要资产有整体经营的价值需求，保留规划内的所有地块和批复建筑的完整性更有利于引进战略投资人，有利于重整企业的价值最大化，最终也有利于全体债权人。
2、破产清算和破产和解程序中，抵押权人可以随时主张实现抵押权，但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。法律依据为2018年的《破产审判纪要》第 25条规定。但在房地产企业破产实务中，管理人通常不会轻易启动先行处置程序，抵押物通常也是同一规划批复中的建设用地使用权和在建工程或者建成房产，实务中单独处置容易降低其它破产财产价值。管理人主要还是选择整体处置在建工程，如整体处置困难才会考虑分别处置。分别处置包含抵押物在内的破产财产需要具备单独分割不动产的条件，可能需承担更重的过户税费成本。
（二）抵押财产优先受偿的行权顺序特殊
在房地产企业破产程序中抵押权并非“绝对”的优先受偿权。“绝对”是指在破产清偿顺序中并非绝对优先于破产程序中的其他债权受偿。
在房地产企业破产程序中，债权种类众多，通常所涉及的债权有建设工程类债权、商品房消费者类债权、金融债权、担保债权、社会保险债权和税收债权等。假设建设工程类债权及商品房消费者类债权均享有优先权的情况下，相比而言抵押权而言，三者的优先顺序为：第一，商品房消费者类债权；第二，建设工程类债权；第三，抵押权。
法律依据：
1、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(2002年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过)的规定，一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。（此批复于2020年12月被废止）
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称“《建设工程施工合同司法解释（一）》”）第三十六条规定，承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
3、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“执行复议规定”）第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
4、2019年颁布的【全国法院民商事审判工作会议纪要】第125条规定：【案外人系商品房消费者】实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：
………………………………………………………
“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。………………………………………………………………
如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。
5、第126条规定：【商品房消费者的权利与抵押权的关系】根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。
笔者认为，在房地产企业破产程序中最容易发生冲突的三大优先权利行权顺序规则基本体现在上述法规政策之中。值得注意的是，最早规定三大优先权利行权顺序的2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》已在2020年12月被废止，此批复实施了近20年，对司法实务中的建设工程优先权的行使以及和抵押权、商品房消费者债权冲突处理产生了深远影响。2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十六条规定延续了2002年建设工程价款优先受偿权批复的第一条规定，但涉及和商品房消费者购房债权的第二条内容没能保留，根据最高人民法院民一庭编写的《建设工程施工合同司法解释（一）的理解与适用》中的阐述，未保留第二条的原因是立法机关认为法律未予规定的内容不宜做出解释，应在个案中处理。该书同时明确，此问题可留待《执行复议规定》的规定处理，即第二十九条的规定。据此，商品房消费者购房债权作为“超级优先权”的地位并未改变，符合执行复议规定第二十九条规定条件的商品房消费者购房债权仍然优先于建设工程优先权和抵押权。
在房地产企业破产实务中，三大优先权利的认定和行权顺位太过重要，笔者认为应着重把握以下几点：
1、商品房消费者购房债权作为“超级优先权”是法律保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，并不包括办公、商铺等不具备生存居住属性的房产。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合《执行复议规定》第二十九条的规定和《九民纪要》第125条规定的商品房消费者。
2、未取得商品房预售许可证，购房人的权利是否优先于抵押权？这一问题在实务中争议很大，即使是最高院内部的观点也不一致。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售证明的，可以认定有效”。有观点认为，按照上述规定，购房者在交易时也必须审查房产企业是否取得销售许可，如确实不具备销售许可的，不应得到优先保护。还有观点认为，设定该优先权的法律规定并没有须取得销售许可的限制条件，核心是保护生存利益，仍应优先保护。笔者认为，同样根据商品房买卖合同司法解释第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。实务中，此类未签订网签预售（销售）合同的情形很多，也有相当部分付款超过了50%的比例。据此，此类商品房购房者的优先权不应被排除。
3、楼盘烂尾后进入破产程序，商品房消费者享有的购房款返还请求权是否优先于抵押权？实务中争议同样很大。从设定该优先权的法律规定看，虽然此项权利是物权期待权，本质上还是债权，但此处并不适用物权优先于债权的原则，核心仍然是保护购房者的生存权，商品房消费者享有的优先权既包括房屋建成情况下的房屋交付请求权，也包括未建成情况下的购房款返还请求权。在最高人民法院2014年针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复中已经明确此项优先权包括购房款返还请求权，这一要点在地产破产实务中无论是对管理人还是债权人、投资人意义重大。
4、在破产债权的受偿顺位中，建设工程价款优先受偿权的受偿顺位系仅次于商品房消费者享有的“超级优先受偿权”，优先于抵押权。但是，建设工程价款优先受偿权的认定本身就非常复杂，并不是所有欠付的工程价款都可以优先于抵押权。破产实务中经常遇见各类建设工程债权人，有的已经取得生效法律文书，有的并未诉讼甚至没有完成结算。部分取得生效法律文书的工程债权只有给付内容，却没有主张优先权，在房地产企业进入破产程序后再向管理人主张优先权很可能早已超过主张期限，最后只能作为普通债权参与受偿，损失巨大。
据此，明确界定能够享有建设工程价款优先受偿权的主体、范围及行使该权利的相关限制十分重要，不只是管理人在审核建设工程债权时需要全面审查，作为权利顺位在后的抵押权人同样需要认真关注该权利是否具备效力，权利范围是否合法。作为主张权利的工程债权人更需要及时行使权利，按照2021年1月1日开始实施的《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十一条规定，承包人可自发包人应当给付建设工程价款之日起十八个月内行使建设工程价款优先受偿权，法律规定的主张期限已经延长了一年，承包人应及时行权。
（关于此项优先权，限于篇幅不做展开。有兴趣的读者可以回顾【建纬公众号】中【建纬观点】《房地产破产重整中法律尽职调查的资产尽调要点》一文，其中对建设工程类债权享有优先受偿权的法律规定有详细的分析及论述。）
（三）实现抵押权费用的特殊性
通常情况下，抵押权人实现抵押权的费用可能包含诉讼费、过户税费、公证费、评估费、拍卖费等费用。而在破产程序中，除上述常规性费用外，抵押权人如若实现抵押权还可能需支付部分破产管理人报酬。是否需支付管理人报酬，以管理人是否对抵押财产付出过合理劳动为前提。
法律依据：
1、《民法典》第三百八十九条规定，【担保物权的担保范围】担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照其约定。
2、《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第十三条规定，管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。管理人与担保权人就上述报酬数额不能协商一致的，人民法院应当参照本规定第二条规定的方法确定，但报酬比例不得超出该条规定限制范围的10%。
按照上述规定，破产程序的抵押权实现过程中必然需要承担相应的实现费用，如：税款、维护费、评估费及案件受理费等相关费用。按照法律规定，实现抵押权的相关费用在优先受偿范围之内，即管理人可直接在抵押权变现价值中予以抵扣，剩余部分再支付抵押权人优先债权。此项费用显然不能用普通债权人共同分配或承担的债务人的其他财产或破产费用支付，否则将加重普通债权人的负担。另外，如管理人对管理、变现、交付付出劳动的，抵押权人应支付合理的报酬，但报酬比例不得超出规定限制范围的10%。
（四）抵押权实现金额的特殊性
1、房地分别抵押的处理。根据《民法典》第三百九十七条规定：“房地一体抵押规则，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”
但在实务中，房地一体抵押仍存在诸多难点。首先，民法典的上述规定来源于《物权法》182条的规定，但我国正式实施房地统一的不动产登记制度是2016年，之前除了上海等少数地区之外均实行房产和土地分别登记的制度，抵押登记也由不同部门管理。这种制度及管理模式下，产生的问题是重复抵押，土地抵押权和房产抵押权发生冲突。在破产程序中经常发生不同的认定，即土地房产在国土部门和房产管理部门分别抵押后，都是有效的抵押，按原《物权法》第199条（现《民法典》第414条）的规定也可以按登记顺序来确定清偿顺序。但破产实务中，并非所有管理人或法院都将后抵押的部分其视为残值抵押，而是按照分别受偿的方式来处理。2019年的《九民纪要》出台后，其中第61条明确房地分别抵押应视为同一财产的抵押，应按照登记时间来确定清偿顺序。至此，实务中尚存的众多房地分别抵押情形如进入破产程序后，应不再发生房地抵押分别受偿的可能。
2、土地抵押后新增建筑物的处理。根据《民法典》第四百一十七条规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。实务中，房地产企业拿地后一般都会将土地用于抵押融资，此时还未形成建筑物，开工后形成的建筑物如未办理在建工程抵押，此时项目进入破产程序后，评估时必须将土地和在建工程分别评估。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
3、抵押预告登记的处理。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第五十二条第二款规定，当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。
4、抵押权在破产清算和重整程序中实现的区别。
在破产清算和重整程序中实现抵押权，除了上文曾提到的行使时间上的不同，在实现方式和价值上明显不同，值得关注。无论是破产清算还是重整，对包括抵押权在内所有债权人来说都是受偿。但实现方式不同，清算是直接处置破产企业的全部资产，管理人依据破产法规定的顺序清偿各项债务后最终注销破产企业，设定抵押的特定财产部分按照本文分析的顺序分配给各优先权人，包括抵押权人，不足部分转为普通债权受偿。
破产重整是因为债务人具备重整价值，债务人的整体资产一般不会单独分割处置，战略投资人出资取得全部或者部分股权的方式使债务人重生，债务人继续存续经营。此时抵押权不会单独实现，而是含在投资人的整体股权出资中。而投资人的出资不得低于债务人模拟清算条件下的变现对价，否则重整没有体现高于清算的商业价值。那抵押权如何实现呢？投资人的出资并不等于整体评估价格，可能高亦可能低于评估价格。据此，应按抵押物对应整体评估价格的比例范围，在投资人的实际出资价格中折算对应比例的金额，但不应高于抵押物对应的价值范围。
还应注意的是，重整计划中是包含债权调整方案的，理论上可以调整债权和受偿方案，可能对抵押权最终实现金额产生影响。只要重整计划草案得到批准通过，就对抵押权人产生法律效力。破产重整实务中，如何确定抵押权的最终受偿金额、是否能依据评估价值来确认担保债权的金额都存在争议，司法判例亦存在不同判决，期待破产法的修订可以对此进行明确，以便定止纷争。
抵押权的优先受偿权是市场交易稳定的核心规则。房地产企业破产程序中，抵押权人主要为大型金融机构，抵押权的优先权是否安全稳定还事关国家的金融体系稳定。对法律规定优先于抵押权的商品房消费者优先权和建设工程价款优先权，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。破产管理人理应按照法律规定公平清偿各类债权，合理保障抵押权人的优先权受偿权能够依法实现。
END
作者 | 左星亮 蔡颖
编辑 | 建纬品牌部