片面发布未生效判决书内容误导公众的认定
片面发布未生效判决书内容误导公众的认定
文/华东政法大学 欧阳福生
【裁判要旨】
传播与实际情况不符的商业信息可能构成虚假宣传或商业诋毁。如果行为人传播的信息不是对自身商品或服务的宣传，则不能认定为虚假宣传。对自身商品进行虚假宣传之时，又损害了竞争对手的商誉，同时构成虚假宣传和商业诋毁，是两种不正当竞争行为的竞合，行为人可选择其中一种行为提起民事诉讼。发布未生效判决书损害同业竞争者商誉，属于传播误导性事实，应当认定构成商业诋毁。
【案号】
一审：(2018)粤0104民初35705号
【案情】
原告：广东省广州市天河区雅思英语培训中心（以下简称天河雅思中心）、广州市番禺区环球雅思教育培训中心（以下简称番禺环球雅思中心）。
被告：广州市越秀区环球精英培训中心（以下简称越秀环球培训中心）、北京市海淀区环球雅思培训学校（以下简称海淀环球雅思学校）、北京环球天下教育科技有限公司（以下简称北京环球教育公司）。
2018年8月30日，北京知识产权法院对本案原告天河雅思中心、番禺环球雅思中心与被告海淀环球雅思学校侵害商标权及不正当竞争纠纷一案作出（2017）京73民终991号民事判决书，认为天河雅思中心、番禺环球雅思中心在其网站www.geilts.com.cn及招生宣传现场使用“环球”标识，侵犯了海淀环球雅思学校的商标权；番禺环球雅思中心将“环球”作为字号登记为企业名称并突出使用在课程宣传、推广中，构成不正当竞争行为，判决驳回上诉，维持北京市海淀区法院的一审判决。该案二审期间，2017年3月3日，环球雅思华南总校网（首页网址www.guangzhou.gedu.org）的“焦点资讯”栏目刊载了“环球雅思打假正名公告”。该公告内容可分为两部分：第一部分截取于原告与被告海淀环球雅思学校侵害商标权及不正当竞争纠纷的一审判决书的判项；第二部分内容为企业信息对比，对“广州雅思英语学校 www.geilts.com.cn”以大字体“假”予以标注，对“广州雅思环球教育GEDU.org”以大字体“真”予以标注，并声明：“借你一双火眼金睛看清假冒山寨环雅”“请认准唯一的、真正的环球雅思”。
原告认为，三被告以打假正名公告的名义发布尚未生效的一审判决，将原、被告双方网站的信息以“真”“假”进行区分，构成虚假宣传和商业诋毁。请求法院判令三被告立即停止不正当竞争行为，登报赔礼道歉、消除影响，赔偿原告经济损失10万元。
三被告辩称，没有共同实施被诉侵权行为，“gedu.org”网站为被告海淀环球雅思学校经营的网站，涉案信息也是被告海淀环球雅思学校发布的。被告海淀环球雅思学校网站报道的是一审判决判项，写明“在本判决生效之日起”，即该信息摘录的判决已经明确表明其是一审判决，不存在误导消费者的事实基础。为此，请求法院驳回原告的诉讼请求。
【审判】
广州市越秀区人民法院经审理认为：本案为不正当竞争纠纷，讼争不正当竞争行为发生于现行反不正当竞争法施行前，应适用修订前的反不正当竞争法（1993年12月1日起施行）。
修订前的反不正当竞争法第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。可见，该规定是禁止经营者对自己的商品或服务作引人误解的宣传。“环球雅思打假正名公告”没有对被告提供的培训服务内容作宣传，相关公众通过公告难以知悉被告服务的内容、方式和质量，更不会误解被告服务的质量、用途、对象等。因此，被告海淀环球雅思学校发布“环球雅思打假正名公告”不构成虚假宣传。
修订前的反不正当竞争法第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。不难发现，损害商誉的不正当竞争行为具有如下构成要件：其一，行为人捏造、散布虚伪事实；其二，行为人与被侵权人存在竞争关系；其三，被侵权人的商业信誉、商品声誉遭受了损害。“环球雅思打假正名公告”包含原告与被告海淀环球雅思学校纠纷案一审判决书判项内容。公告没有注明判决书是否生效，也没有公布完整判决书内容，通过阅读判项，结合公告对原告经营主体信息、网站域名以突出的方式标注为“假”，消费者不会认为双方因“环球”标识之使用存在商标侵权及不正当竞争纠纷，而是误认为原告提供虚假、不可靠、“山寨”的培训服务。诚然，“环球雅思打假正名公告”公布的判项内容是真实的，但节选判决书部分内容、真假对比双方经营信息，最终给相关公众呈现的表达效果与判决书内容相去甚远，该公告经被告海淀环球雅思学校加工处理后已成为虚伪事实。原告与被告为英语培训行业同业竞争者，“环球雅思打假正名公告”一经发布，会引起消费者对原告的商业信誉、服务声誉作贬损评价。故此，被告海淀环球雅思学校发布“环球雅思打假正名公告”损害了原告的商誉，构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。“环球雅思打假正名公告”对原告商誉产生了影响，被告海淀环球雅思学校应刊登消除影响的声明。原告未举证被告越秀环球培训中心、北京环球教育公司参与了发布“环球雅思打假正名公告”的行为，要求两公司承担共同侵权责任，理据不足，法院不予支持。据此，越秀区法院判决被告海淀环球雅思培训学校赔偿原告经济损失5万元，并发布声明，为两原告消除影响。
一审判决作出后，双方当事人在法定期限内均未提起上诉，一审判决已发生法律效力。
【评析】
本案被告在互联网上发布未生效判决书的行为发生于现行反不正当竞争法修订前，法院依照修订前的反不正当竞争法第九条、第十四条规定，对被告的行为是否构成虚假宣传或商业诋毁的不正当竞争行为进行认定。
一、发布未生效判决书是否构成虚假宣传
依据修订前的反不正当竞争法第九条规定，虚假宣传是经营者利用广告或者其他方法对自己的商品质量作出与实际情况不符的宣传。从该规定内容来看，构成虚假宣传的宣传方式包括广告和其他方法。这里的广告主要是商业公告，经营者通过一定的媒体和形式，如广播、电视、电影、报刊、橱窗、印刷品等介绍自己所推销的商品或服务。其他方法显然是商业广告以外的方法。立法没有对其他方法进行界定，只要是为了推销商品或服务，任何方法都可以纳入到其他方法中来。虚假宣传的对象是自己的商品或服务，对他人商品和服务进行宣传，即使产生了误导消费者的后果，也不构成虚假宣传。
宣传内容是虚假的，包括尚未定论的事实，其目的是误导消费者，让消费者购买自己的商品或服务，如果宣传内容是真实的，不会出现误导消费者的后果，就不成立虚假宣传。
本案中，被告海淀环球雅思学校发布的“环球雅思打假正名公告”，在性质上不属于商业广告，也不是宣传商品或服务的其他方法，缺乏构成虚假宣传的行为要件。被告海淀环球雅思学校在“环球雅思打假正名公告”中没有对其自身提供的服务内容作宣传，消费者通过公告难以知悉其提供服务的内容、方式和质量，不会受到欺骗或误导，从公告内容上来判断，其行为也不属于虚假宣传。
二、发布未生效判决书构成商业诋毁的司法认定
修订前的反不正当竞争法第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。不难发现，商业诋毁能否成立，关键在于如何理解修订前的反不正当竞争法第十四条规定中的虚伪事实。子虚乌有、客观上不存在的事实，当然属于虚伪事实，这是毫无争议的。客观上确实存在，但行为人进行有目的、误导性的选择和加工并对外呈现的事实，是否属于虚伪事实呢？从文义上理解，虚伪事实的范围仅指客观上不存在的事实，不包含行为人主观选择而形成的误导性事实。然而，无论是散布客观上不存在的虚伪事实，还是客观上存在但具有误导性的事实，产生的后果是一致的，即对竞争对手商誉造成损害。因此，立法规制的对象不能仅限于客观上不存在的虚伪事实，还应当包括误导性事实。反不正当竞争法没有对主观选择而形成的误导性事实进行明文规定，应认定为法律漏洞，即关于某一个法律问题，法律依其内在目的应有所规定而未设规定。填补法律漏洞的方式有多种，类推适用是重要、常见的一种方式。类推适用，又称比附援引，即将法律作用于案例类型A所明定的法律效果，转移适用于法律未设规定的案例类型B之上。[①]基于平等原则，类似案例，应作相同的处理。散布虚伪事实与传播误导性事实，产生类似的法律后果，对竞争对手的商誉造成损害，两行为具有类似性。故此，应当扩张修订前的反不正当竞争法第十四条规定的虚伪事实的文义，类推适用于误导性事实。
海淀环球雅思学校发布公告时，该一审判决书内容虽然未生效，但判项内容经一审法院作出，就是客观存在的。严格意义上来说，海淀环球雅思学校通过互联网传播“环球雅思打假正名公告”并非捏造、散布虚伪事实。然而，“环球雅思打假正名公告”内容不限于一审判决书判项，还添加了原告经营主体信息、网站域名，并以突出显示的方式将原告信息标注为“假”。经过海淀环球雅思学校的选择和加工，“环球雅思打假正名公告”不再是展示一审判决书的部分内容，而是传播误导性事实，让消费者误认为原告提供的服务质量存在问题，对原告的商誉造成负面影响。据前述分析，传播误导性事实也属于散布虚伪事实，故海淀环球雅思学校的行为构成商业诋毁的不正当竞争行为。
三、虚假宣传与商业诋毁关系的理解
实践中，处理因虚假商业信息引发的不正当竞争纠纷案件时，需审慎处理虚假宣传与商业诋毁之间的关系。
虚假宣传与商业诋毁均涉及虚假或误导性商业信息的传播，但经营者实施两行为所针对的对象、欲实现的目的有较大区别。虚假宣传，是指经营者对自身商品作名不符实的宣传，目的在于欺骗、误导消费者。经营者编造、传播不利于竞争对手的虚假信息，对竞争对手的商业信誉、商品声誉造成了损害，则构成损害商誉的不正当竞争行为。法律之所以对虚假宣传与商业诋毁分开规定，可以理解为，虚假宣传是针对公众的宣传，直接侵害的是社会公众；损害商誉直接侵害了特定竞争者的商品声誉或者商业信誉，但在贬损不特定竞争对手的情况下，还同时构成与虚假宣传相同的侵害。[②]因此，两者可以通过行为针对的对象以及行为的目的进行简单区分，但两者也存在竞合的可能性，行为人传播虚假信息，在损害他人商誉的同时，可能构成虚假宣传。在这种情况下，虚假宣传和商业诋毁之间存在构成要件的重叠，商业诋毁的成立除了具备行为人传播虚假事实和误导消费者的要件之外，还要有损害同业竞争者商誉的结果。发生竞合时，原告可以选择其中一种诉由对自己的权利进行救济。虚假宣传的目的是误导消费公众，直接侵害消费者利益，同业竞争者证明自己利益受到实际损害的难度较大，而损害商誉的对象是特定的，竞争对手证明自己利益受到损害常常是较为容易的。民事损害赔偿以权利人遭受了实际损害为前提要件，无损害不赔偿。原告选择以虚假宣传作为诉由，可能面临举证困难，难以获得有效救济的结果。倘若存在竞合，宜以损害商誉为由主张损害赔偿。
如前所述，被告海淀环球雅思学校发布“环球雅思打假正名公告”，没有对其自身提供的服务内容作宣传，不属于虚假宣传，不存在与商业诋毁竞合的问题。
四、现行立法对商业诋毁构成要件的修正
需要说明的是，与修订前的反不正当竞争法第十四条规定不同的是，现行反不正当竞争法第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息……”。可见，现行立法将原立法规定的“虚伪事实”，修改为“虚假信息或者误导性信息”，明文区分客观不存在的虚假信息与客观上存在但经行为人主观上选择、加工而成的误导性信息。如此修改，有助于司法准确认定商业诋毁，亦反映出修订前的立法存在法律漏洞。
本案虽然发生在现行反不正当竞争法修订前，适用修订前相关法律规定，但裁判理由对现行立法的理解，尤其是如何准确认定和把握误导性信息的内涵与外延有借鉴意义。
（案例刊登于《人民司法》2021年第11期）
[①]王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2019年版，第69页。
[②]孔祥俊：《反不正当竞争法原理》，知识产权出版社2005年版，第329页。