仲若辛丨受贿案件中收受“空壳公司”干股行为的性质认定
▍作者 仲若辛
▍来源 公众号辩护人Defenders
干股，是日常生活中对不缴纳出资而取得公司股份的一种俗称。刑法意义上的干股，是指国家工作人员利用职务上的便利，接受请托人无偿提供的享有股权并享受分红或者仅享有分红的公司股份。①
根据2007年7月8日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条，干股是指未出资而获得的股份；国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。
收受“空壳公司”股份不应作为犯罪处理
在刑事审判实务中，有这样的一种情形存在，即国家工作人员接受了请托人提供的公司干股，但该公司是通过虚报注册资本取得公司登记的，或者登记以后又抽逃了出资，形成了“空壳公司”。请托人名义上送给了国家工作人员以股份，但这种干股并没有相应的资本作为依托，无法对应公司资产。此种情况下，如何计算国家工作人员的受贿数额？比如一个“空壳公司”注册资本1000万元，国家工作人员张三接受了其中30%的干股，受贿数额可否按照300万元计算？
有观点认为，《意见》第二条所说的，股份转让登记或者实际转让的，按照股份价值计算犯罪数额，只能适用于股份真实的公司，不能适用于出资有瑕疵的“空壳公司”；在受贿股份真实性缺失的前提下，所谓的股份只是付给国家工作人员高额红利的借口，检察机关应当直接将所分红利计入犯罪数额；国家工作人员未分得红利的，由于股份没有对应的价值，并未获取财产性利益，因而不能作为受贿处理。②
我赞同上述观点中的结论部分，即公司系“空壳公司”情况下，股份没有对应的价值，收受人并未获取财产性利益，因而不能作为受贿处理。但这一结论的作出，并非其所说的，《意见》第二条只能适用于股份真实的公司，不能适用于“空壳公司”。而是由于，“空壳公司”并未有实际出资，张三收受的30%的股份，并不对应300万元的资产或者财产性利益，股份价值不是300万元，而是零；而受贿数额是受贿罪的重要量刑依据之一，受贿数额认定为零，所以才得出不能作为犯罪处理的结论。这一结论恰恰是根据《意见》第二条得出的。
关于国家工作人员收取“空壳公司”的红利应该如何处理，上述观点中提到的，在受贿股份真实性缺失的前提下，所谓的股份只是付给国家工作人员高额红利的借口，检察机关应当直接将所分红利计入犯罪数额。这一说法也并不完全符合真实的社会样态。因为确实有这么一种所谓的“行贿”发生，即请托人仅仅给付国家工作人员“空壳公司”干股，并没有给付红利，也没有准备给付红利，事实上只是“行贿人”给国家工作人员开了一张“空头支票”，如此而已。虽然《意见》第二条规定，“所分红利按受贿孳息处理”。但如果“空壳公司”的股份价值认定为零，则国家工作人员所收的“空壳公司”红利就不能“按受贿孳息处理”。正所谓皮之不存毛将焉附，在“空壳公司”情况下，不能将红利认定为“孳息”。当然，由于收受“空壳公司”的红利，符合受贿罪“收受他人财物”的特征，“直接将所分红利计入犯罪数额”无疑是正确的。
收受“空壳公司”股份不宜按照犯罪未遂处理
与本文观点相反的是，对于收受“空壳公司”干股行为，有学者并不同意按照无罪处理，而是应区别情况处理：（1）国家工作人员在并不清楚是“空壳公司”的情况下接受请托人提供的干股，因为国家工作人员有接受他人贿赂的故意和行为，但没有相应的公司资产对应，应作为受贿犯罪未遂处理。（2）如果国家工作人员一开始接受了“空壳公司”的干股，但日后该股份实际分得了红利，应以红利作为受贿数额认定。③
以上关于把红利作为受贿数额认定的观点，我是赞同的。但是，把收受“空壳公司”干股认定为受贿罪的未遂，还是值得商榷的。这是因为，第一，这会造成量刑上的失衡，导致轻罪重判。比如，一个“空壳公司”注册资本1000万元，国家工作人员张三接受了其中30%的干股，如果按照受贿300万元的未遂处理，则根据《刑法》第二十三条规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；另，按照《刑法》受贿罪的规定，受贿300万元以上属于受贿数额特别巨大，量刑区间在十年以上有期徒刑到无期徒刑，也就是说，张三收受了对应价值为零的“空壳公司”干股，则量刑可能在十年以上有期徒刑。假设不是张三，而是李四，收受了一个股份真实的公司的股份50万元，则对李四的量刑可能仅为三年。就危害后果而已，李四的危害后果更大，但李四的量刑更轻。张三、李四量刑相比，罪刑严重失衡，令人无法接受。第二，受贿数额是受贿罪的重要量刑依据之一，既然股份价值为300万元的时候按照300万元量刑，那么为什么股份价值为零的时候，就不按零元计算呢？这在逻辑上是难以说得通的。
注释：
①孙国祥：《贪污贿赂犯罪研究》，807页，北京，中国人民大学出版社，2018。
②谢杰：《“干股受贿案件”犯罪数额的认定》，载《检察日报》，2007-9-11。
③孙国祥：《贪污贿赂犯罪研究》，第822页，北京，中国人民大学出版社，2018。
作者简介
仲若辛，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师，江苏省律协刑事委员会委员，南京市律协刑委会副主任，中国政法大学刑事辩护研究中心研究员，河海大学法学院兼职教授。