欧盟《数字服务法》《数字市场法》简评
来源： 网安寻路人 原创 王惠茹
编者按：
近日，本公号发布了：
欧盟《数字市场法》选译之一：解释性备忘录
欧盟《数字市场法》选译之二：序言和条文
欧盟《数字服务法》选译之一：解释性备忘录
欧盟《数字服务法》选译之二：序言
欧盟《数字服务法》选译之三：（实体规则方面的）条文
在前期翻译的基础上，今天和大家分享的是对欧盟《数字服务法》《数字市场法》的简评。作者是北京理工大学法学院博士后王惠茹。
随着数字服务格局的快速发展和演进，数字市场规则制定权和话语权的竞争日益加剧。作为欧盟雄心勃勃的十年数字化进程中的重大立法举措之一，欧盟委员会于2020年12月15日推出《数字服务法》（Digital Service Act, DSA）和《数字市场法》（Digital Market Act, DMA）提案，对打破互联网科技巨头垄断、促进欧洲数字创新及经济发展等深层问题作出了回应。其中，《数字服务法》侧重于加强数字平台在打击非法内容和假新闻及其传播方面的责任；《数字市场法》则是反托拉斯法在数字领域的拓展和体现。
两部法案的共同目标是建立更加开放、公平、自由竞争的欧洲数字市场，促进欧洲数字产业的创新、增长和竞争力，为消费者选择提供更加安全、透明和值得信赖的在线服务。两部法案以尊重人权、自由、民主、平等和法治等欧洲基本价值观为基础，以“权力越大、责任越大”和“线下禁止的，线上也应禁止”为原则，在赋予监管机构职权、规制数字服务企业方面迈出大胆步伐，建立了明确的事前义务、监管措施、实施措施和威慑制裁等创新举措，强化了对于在线平台（尤其是大型在线平台）的规制。如果这两部法案在欧洲议会和成员国普通立法程序中讨论通过，将在整个欧盟范围内统一并直接适用，对于改写欧洲乃至全球数字市场的游戏规则或产生深远影响。然而，在最终规则确立之前，讨论、游说和咨询过程仍可能修改或调整部分提案内容。
上篇欧盟《数字服务法》提案简述
《数字服务法》提案规定了作为消费者与商品、服务和内容中介的数字服务商应承担的义务，为在线平台创设了强有力的透明度要求和问责机制，从而构建更加公平、开放的欧洲数字市场。如果法案生效，预期对打破现有科技巨头的垄断地位、激励欧盟境内的数字创新和中小企业发展、保障欧盟公民的网上权利等方面产生积极影响。《数字服务法》补充而非取代或修改了特定行业立法，包括《视听媒体服务指令》（AVMSD）、《数字单一市场版权指令》、《消费者保护法》或《防止在网上传播恐怖内容条例的建议》等。在个人数据保护方面，《数字服务法》的设计完全符合现有的数据保护规则，包括《通用数据保护条例》（GDPR）和ePrivacy指令，并未修改这些法律中规定的保障措施。
一、《数字服务法》的主要内容和适用对象
《数字服务法》极大地完善了删除网上非法内容和保护消费者网上基本权利的机制，为在线平台（尤其是大型在线平台）提供了监督、问责和透明的横向框架。具体而言，《数字服务法》主要包含以下七大方面内容：一、打击包括商品和服务在内的网上非法内容（尽管《数字服务法》并未界定何为非法行为），例如通过让用户标记网上非法内容，使平台与“可信标记者”（trusted flaggers）合作；二、创设了关于在线市场商业用户可追溯性的新义务，以帮助识别销售非法商品的卖家；三、为用户提供有效的保障，包括对平台内容的审核决策提出质疑的可能性；四、要求在线平台采取广泛的透明度措施，包括广告来源、数据访问以及推荐算法的透明度，提高了平台如何收集、使用和保护消费者数据以及将竞争对手的业务信息与自身业务利用隔离开来的透明度；五、大型在线平台有义务采取风险管理措施，包括对风险管理措施进行独立审计，来防止系统滥用于非法内容和虚假宣传活动（例如竞选操纵、犯罪活动、恐怖主义和虚假新闻）；六、研究人员可以获得最大平台的关键数据，以便仔细研究平台如何工作以及在线风险如何演变；七、应对网络空间复杂性的监管结构：依托于新设立的欧洲数字服务委员会（European Board for Digital Services），欧盟成员国在监管中扮演主要角色，同时欧盟委员会在加强对大型在线平台的执法和监督方面发挥作用。
《数字服务法》将适用于传输或存储第三方内容的中介服务，包括提供网络基础设施的服务（如网络接入供应商、域名注册商）、云服务和网络托管服务、在线平台（如社交网络、内容共享平台、应用商店、在线市场、在线旅游和住宿平台等）等。根据不同在线服务的性质、规模和影响，《数字服务法》对不同类型的中介服务设立了不同程度的义务，以确保其服务不被滥用于非法活动，并负责任地开展业务。具体而言，尽调义务适用于托管服务，尤其是托管服务的子类别在线平台。部分实质性义务仅适用于具有重大社会和经济影响的大型在线平台（在欧盟至少有4500万用户，占总人口的10%），因而非常小的平台免除了大部分义务。《数字服务法》不受歧视地适用于欧盟单一市场，包括在欧盟以外建立的在欧盟提供服务的在线中介机构。如果这些机构不在欧盟成立，则必须任命一名法定代表来履行相应义务。
二、《数字服务法》的创新之处
2000年通过的《电子商务指令》奠定了欧盟市场数字服务的主要法律框架和监管的基石。但是由于过去20年来电子商务的发展演变，相关规则亟待升级。《数字服务法》以《电子商务指令》的规则为基础，针对数字中介机构在过去发展中出现的特殊问题做出了回应。为克服欧盟各成员国法律监管不一致给小公司发展带来的障碍，并为欧洲公民提供平等保护，《数字服务法》试图通过统一的数据规则来减轻不必要的法律负担，从而为激励欧洲数字创新、中小企业参与竞争创造良好环境。《数字服务法》为有效干预、正当程序和保护网上基本权利设立了严格法律标准，并为处理网上非法内容、应对社会风险和监管在线机构方面制定了新的有效措施。这些措施包括：建立了明确的事前监管机制，根据“通知和行动”原则迫使数字平台对标记为非法的内容迅速采取行动；实施风险管理程序，防止操纵技术或系统滥用于虚假宣传活动和非法内容；对违法行为进行了明确、严厉的威慑和处罚；提出了内容审核决策的透明度要求，使用户和消费者将能够通过审计报告和独立研究更好地了解大型在线平台对社会的影响。
三、《数字服务法》在打击非法、不安全和假冒商品、有害内容方面的规定
对于非法内容，《数字服务法》将为在线生态系统中的所有参与者提供有效手段来打击非法内容、商品和服务。《数字服务法》授权用户以简单有效的方式举报非法内容，为受信任的标志者（表现出特殊专业知识和能力的实体）创建特权通道以报告非法内容，并且平台必须优先对这些内容作出回应。在国家法律允许的范围内，成员国当局将可命令任何在欧盟运营的平台删除非法内容。最后，大型在线平台将需要在其服务的整体组织层面采取措施，以保护其用户免受非法内容、商品和服务的侵害。
对于不安全和假冒商品，《数字服务法》还要求平台建立清除非法货物的强制程序。网上市场需要追踪其交易者，阻止滥用平台销售不安全或假冒商品的行为。在线平台在组织网络接口时，应当为交易员遵守其对消费者的信息义务提供可能。此外，一套新的带有信任标志的追溯系统将有利于更加快速、便捷地地打击假冒商品，以便最终清除假冒商品。对此，公共当局将有新的机制直接命令清除不安全产品。大型在线平台将接受审计风险评估，包括对平台非法商品的脆弱性分析，及其在组织层面的缓解措施。
对于不违法但有害的内容，《数字服务法》试图在充分尊重言论自由的情况下，采取措施删除或鼓励删除非法内容。其重点是修复平台漏洞，防止其被操纵而扩大有害行为，例如，在新冠疫情期间传播政治谣言、恶作剧、操纵、对弱势群体造成伤害等。通过对大型平台的风险管理进行监督、评估和独立审计，减轻平台在基本权利保护、公共利益、公共卫生和公共安全方面的风险。在这些方面，欧盟委员会还将利用共同监管框架，进一步出台相关的行为守则和信息指南。
四、《数字服务法》对欧洲用户的潜在影响
《数字服务法》致力于保护欧洲用户的网上基本权利，为消费者提供安全、透明和值得信赖的环境，减少公民接触非法活动和危险内容的可能性，为公民在网上自由表达思想、交流和购物创造更安全的网上体验。根据该法案，在线平台有义务识别其商业用户，并澄清谁在销售产品或提供服务。这将有助于追查流氓交易员，保护在线购物者免受非法、假冒或危险产品的侵害。同时，公民将有权举报和标记非法内容和产品，并在相关内容被平台删除时进行反抗：平台有义务通知其所做的任何决定及其理由，并提供可供抗辩的机制。此外，考虑到大型网络平台在促进公众辩论、经济交易以及信息、意见和思想传播方面的系统性影响，此类平台需要遵行其他具体规则。当此类平台推荐内容时，用户可以修改使用的标准，并有权选择是否接收个性化推荐。公民不必对此类平台信守诺言，并且能够通过独立审计师和研究人员报告来审查企业的行为。
为了防止政府干涉公民的言论和信息自由，《数字服务法》提案为言论自由及其有效补救权提供了强有力的保障措施，以避免以非法为由对内容的过度删除或删除不足。用户和消费者可以对在线平台做出的删除决定提出异议，选择直接向平台投诉、庭外纠纷解决机构或向法院寻求赔偿等方式。
五、《数字服务法》对企业的潜在影响
《数字服务法》对2000年的《电子商务法》进行了更新和澄清。单一市场的通用、横向、协调的规则更容易导航，降低了企业的合规成本，有助于营造更加透明、公平的竞争环境，激励创新型中小企业和初创企业的发展。简单有效的标记工具可以帮助合法企业打击假冒商品，获得内部和外部补救机制，防止和减轻合法权益受损。除最小平台外，所有平台都将被要求建立投诉和补救机制以及庭外纠纷解决机制，与可信任的旗手合作，采取措施制止滥用通知、处理投诉、审查第三方供应商的资质，并提供面向用户的在线广告透明度。此外，用户达到4500万（即占欧洲人口10%）或以上的大型在线平台，由于其在传播非法内容和社会危害方面所构成的特殊风险，必须遵守额外的特殊规则。大型在线平台必须履行风险管理义务、外部风险审计和公共问责，提供推荐系统的透明度和用户获取信息的选择，并与当局和研究人员共享数据。
六、《数字服务法》的执法与制裁机制
《数字服务法》的执法机制将由国家和欧盟层面的合作组成，以监督在线中介机构如何适应新的监管要求。每个成员国需要任命一名数字服务协调员，作为独立机构，负责监督在其成员国设立的中介服务与专业部门当局进行协调，并进行处罚（包括罚款）。各成员国将根据本法案的要求，在国内法中明确规定处罚措施，确保其与侵权行为的性质和严重程度相称，同时具有劝阻性和可遵守性。对于大型平台，委员会将拥有直接监督权，并在最严重的情况下，可以处以服务提供商全球营业额6%的罚款。
但是，《数字服务法》的执法机制不仅限于罚款：数字服务协调员和委员会将有权要求平台在必要时立即采取行动。对于流氓平台拒不履行重要义务，从而危及人民生命安全的，在考量到所有相关方之后，可以采取请求法院暂时停止其服务的最终手段。
此外，对于大型在线平台，委员会可以积极参与和加强监管和执法。在持续侵权的情况下，委员会可应主管数字服务协调员的邀请或主动对大型在线平台提起诉讼。这将确保在大型在线平台发生系统性风险时，在欧盟范围内采取迅速有效的干预措施，以应对大型在线平台带来的复杂技术和社会问题。
下篇欧盟《数字市场法》提案简述
《数字市场法》只适用于根据法案中的客观标准被认定为“守门人”的大型在线企业。通过加强守门人平台进行规制与监管，防止科技巨头对企业和消费者施加不公平条件，《数字市场法》旨在促进欧洲数字市场的创新、增长和竞争，帮助中小企业和初创企业发展和扩张，从而确保重要数字服务市场的公平性和开放性。考虑到数字服务本质上的跨境性质，《数字市场法》基于《欧盟运作条约》第114条（确保单一市场运作）建立了统一、明确的数字规则框架，从而改变欧盟各国分散的数字服务监管模式，降低在欧盟市场经营的公司的合规成本。
一、“守门人”的概念与认定
（1）“守门人”的概念
守门人通常控制着至少一种核心平台服务（如搜索引擎、社交网络服务、某些信息服务、操作系统和在线中介服务等），充当着企业用户连接消费者的重要门户，拥有持久、庞大的用户基础，在欧洲数字市场占据或预期占据稳固而持久的地位，因而在事实上拥有规则制定的权力。
（2）“守门人”的推定标准
守门人可基于客户数量、累积活动能力、市场估值等综合标准进行推定，具体应考量如下三个累积条件：第一，影响内部市场的规模：企业在过去三个财政年度在欧洲经济区（EEA）实现的年营业额等于或超过65亿欧元，或者在上一财政年度其平均市值或等值公平市价至少达650亿欧元，并在至少三个成员国提供核心平台服务；第二，控制着企业用户通向终端用户的重要门户：如果公司运营的核心服务平台在上一财政年度在欧盟建立或位于欧盟的月活跃终端用户超过4500万，并且在欧盟建立的年活跃商业用户超过1万；第三，享有或在不久的将来预期享有稳固而持久的地位：企业在过去三个财政年度中的每个年度都符合其他两个标准。如果上述三个条件均得到满足，则推定该企业为守门人，除非企业提出确凿论据来证明相反的情况。
（3）通过市场调查对“守门人”进行认定
如果上述条件没有得到全部满足，那么欧盟委员有权通过市场调查来评估特定企业的具体情况，并有权在定性评估的基础上作出将其认定为守门人的决定。为了跟上数字市场快速发展的步伐，欧盟委员会进行市场调查的目的主要有三个方面：第一，识别那些未被《数字市场法》的量化门槛所覆盖的守门人，或是满足这些门槛，但是提交证据反驳这些推定的；第二，确定是否应将数字部门内的其他服务添加到属于《数字市场法》范围的核心平台的服务清单中，或是否出现新的做法，而这些做法可能会产生与已涵盖的服务相同的不利影响；第三，当守门人系统性地违反《数字市场法》的规定时，设计额外的补救措施。
二、“守门人”应当承担的义务
为了确保数据市场的公平性和开放性，《数字市场法》为被认定为守门人的平台施加了一系列额外的具体义务，既包括守门人在日常运营过程中实施某些行为的积极义务，也包括避免从事某些不公平行为的禁止性义务。
守门人应当积极履行的义务主要包括：守门人应在特定情况下允许第三方与自己的服务进行交互操作；守门人应为在其平台上投放广告的公司提供访问守门人的性能衡量工具以及独立验证所需的信息；守门人应允许其企业用户在守门人平台之外推广其服务并与客户签订合同；守门人应为企业用户提供访问守门人平台上的活动所生成的数据权限等等。
守门人不得从事的不公平行为主要包括：守门人不得再阻止用户卸载任何预装软件或应用程序；守门人不得使用从其企业用户获得的数据与之竞争；守门人不得限制其用户访问其可能在守门人平台之外获得的服务等等。
三、《数字市场法》的实施与执行
《数字市场法》生效后，欧盟委员会将首先评估活跃于核心平台服务领域的公司是否符合《数字市场法》规定的守门人。公司有义务验证自身是否达到《数字市场法》中规定的守门人量化门槛，而且在达到的情况下向委员会提供相关资料，委员会将根据这些公司提供的资料（可能会被确凿的证据反驳）和/或在市场调查之后，认定符合《数字市场法》门槛的公司为“守门人”。在企业被认定为“守门人”后的六个月内，必须遵守《数字市场法》中列出的积极义务和禁止性义务。对于那些尚未享有但预期在不久的将来享有稳固和持久地位的守门人，只适用那些必要和适当的义务，以确保公司不会通过不公平的手段在其经营中取得这种稳固和持久的地位。
鉴于守门人的跨境性质，以及《数字市场法》与《数字服务法》以及其他内部市场规则和竞争法的互补性，《数字市场法》的执行权仍将掌握在欧盟委员会手中。但是，成员国可随时要求欧盟委员会开展市场调查，以认定新的守门人；也可以在欧盟成员国法院直接执行，使那些受到违规守门人侵害的权利人直接提起诉讼。
四、守门人违反《数字市场法》的法律后果
为了确保新规则的有效性，不遵守《数字市场法》义务的守门人可能面临制裁。《数字市场法》明确规定了对违规行为采取巨额罚款、迅速通知、重组乃至禁止其进入欧盟市场等不同严厉程度的威慑或制裁措施。例如，欧盟委员会可处以高达公司全球年营业额10%的罚款，并定期支付高达公司全球年营业额5%的罚款；当守门人系统性地违反《数字市场法》的规定时，委员会有权采取包括结构性补救措施在内的额外补救措施，例如责成守门人重组或出售部分业务（即出售单位、资产、知识产权或品牌）。
五、《数字市场法》与现行竞争法的关系？
《数字市场法》补充了欧盟和国家一级竞争法的实施。《数字市场法》并不妨碍欧盟竞争规则（包括《欧盟运作条约》第101条和第102条）以及国家层面单边的竞争规则的实施。尽管在能源、电信或金融服务等其他行业，监管模式和竞争执法已经并存。但是，对于《数字市场法》所针对的守门人的不公平做法，尤其是某些系统性的违规行为，现有竞争法要么无法实现完全覆盖，要么由于竞争法的事后处理与个案性质，使其不能有效地处理数字市场的新情况。因此，《数字市场法》的意义在于使传统的竞争法原则拓展并适应于数字市场的新情形，最大限度地将不公平做法对数字市场的不利影响降至最低，而这并不限制欧盟通过执行现有竞争规则进行事后干预的能力。
六、《数字市场法》的意义和影响
《数字市场法》依托于横向平台对企业的监管、欧盟观察机构关于在线平台经济的调查结果以及欧盟委员会通过竞争法处理在线市场方面的丰富经验，针对在数字市场中具有稳固地位和重大影响的守门人，采取“事前监管”和“逐案执法”双管齐下的创新举措，使得数字市场的竞争执法变得更加迅速和有力。特别是因其制定了统一、明确的规则，界定和禁止守门人的不公平做法，提供了基于市场调查的守门人认定机制，使得竞争法和反垄断法在不断发展的数字实践中保持最新。如果法案生效，对于降低分散执法的合规成本、促进欧洲数字市场创新和竞争、帮助中小企业和初创企业发展和扩张、保障欧洲数字服务市场的公平性和开放性具有积极意义，但这也将给亚马逊、苹果、谷歌、脸书等科技巨头和潜在大型互联网企业在欧盟的未来发展带来打击。