如何防范上市公司提供担保的法律风险？｜高杉LEGAL
题问：如何保障对上市公司债权的安全？
如何防范上市公司提供担保的法律风险？
——详解上市公司担保的债权人法审义务
作者｜曾靳（湖北国企法务，武汉市金融法学研究会副秘书长，微信号：cengjingshuoshuo）
*本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何个案的法律意见或建议*
由于上市公司担保金额往往很大，金融机构等债权人在高看上市公司资信的同时，也十分重视维护债权安全。上市公司提供担保，其担保行为是否有效，能否得到监管机构、法院认可支持，对于金融机构等债权人而言，显得十分重要。作为债权人，如何防范上市公司提供担保的法律风险？
【前言】
金融机构在接受上市公司提供担保时，应当承担怎样的审查义务，需要从法理基础和法律规定来分析。
从法理基础来看，一是利益均衡原理。对于债权人、债务人、担保人三者利益冲突应当进行合理分配、均衡。二是权利不得滥用。赋予债权人审查义务是在越权担保情形下对公司利益的保护。三是溢出效应规则。公司决议虽然为内部文件，但在一定情形下，内部行为对外部人员有约束力。从法律规定来看，主要是《公司法》第16条、《民法典》第61条、《合同法》第50条以及一些监管规定。
（一）实质审查还是形式审查
一些观点认为，对于担保决议的审查，属于形式审查义务。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称“九民纪要”）第18条“善意的认定”规定，要求“同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定”，无形中加重了债权人的审查义务。长远来看，随着社会法治意识增强，“善意”的标准包括审查义务还会增强。《公司法》第121条及证监会监管规定要求审查上市公司担保金额、比例，都比一般的形式审查义务要求更高。对于金融机构而言，法院认为其属于专业机构、专司其职，也有义务审慎开展融资行为，积极防范化解金融风险，要求金融机构比一般债权人承担比形式审查更重的审查义务。
（二）重点审查担保决议还是查看担保公告
对于担保决议而言，上市公司存在造假的可能性。应当参与决议的董事会成员签字及公司印章等可能伪造，金融机构往往也无法见证决议现场情况。但是，对于担保公告而言，前提是上市公司进行了有效的内部决议，并且向公众进行了公示。监管机构的监管意图，也是要求只要上市公司提供对外担保，必须进行信息披露。监管机构已经为金融机构履行审查义务提供了便捷、正规、合法的途径。金融机构应当更加侧重查看担保公告，而不是以审查担保决议为主。
（三）提高融资效率还是维护债权安全
一些融资人、甚至金融机构业务人员，往往以融资效率为重，希望早一天甚至早几个小时放款。金融机构为融资人高效服务是正当的，但前提是维护债权安全。在担保一事一议的情况下，上市公司在担保决议后，当天最多第二天就会发布担保公告。在担保计划授权方式下，上市公司会对年度担保计划决议当天或第二天发布担保公告。金融机构在查看担保公告后才签订担保合同或放款，也是维护债权安全的考量。债权安全是前提，融资效率是重点，两者兼顾才能防范金融风险。
一、遵守上市公司担保规定
（一）监管机构要求金融机构遵守监管规定
对于上市公司对外担保，证监会出台了详细的规定，还联合国务院国资委、原中国银监会出台了具体的规定。主要包括《证券法》《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知（2017年修订）》《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）以及上海和深圳证券交易所股票上市规则等。既约束上市公司，还要求银行、信托、券商等金融机构以及国有企业严格遵守。《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）规定，“银行业金融机构违反法律、法规的，中国银监会依法对相关机构及当事人予以处罚”。对于金融机构而言，若未严格遵守上述规定，可能会受到行政处罚。
（二）法院认为金融机构应当遵守监管规定
从九民纪要精神来看，法院往往会苛以金融机构比一般债权人更重的审查义务。近年来，呈现“司法监管化”的趋势，认为监管政策涉及公共利益，法院有义务引导当事人积极维护公共利益。实践中，法院在裁判时适用《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）文件精神越来越多，越来越重视监管机构意见，注重防范系统性金融风险。为了得到法院支持，金融机构在接受上市公司担保时，应当对照相关监管规定，对担保合同、担保决议、担保公告等予以认真审查。
二、审查股东大会有关规定
（一）审查股东大会职权
上市公司章程在巨潮资讯网等公开渠道都可以很方便查询，金融机构也有义务进行审查。通过查询上市公司章程，可以了解上市公司对外担保是如何具体规定的，特别是在股东大会和董事会之间如何划分职权的。
例如：笔者在巨潮资讯网查询绿地控股（600606）《公司章程》（2019年4月）第40条规定，“股东大会是公司的权力机构，依法行使下列职权：……(十二)审议批准第四十一条规定的担保事项；”第41条规定，“公司下列对外担保行为，须经股东大会审议通过。(一)本公司及本公司控股子公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计净资产的50%以后提供的任何担保；(二)公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计总资产的30%以后提供的任何担保；(三)为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；(四)单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；(五)对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。”
（二）审查股东大会表决机制
一些上市公司会规定普通决议、特别决议，针对普通决议、特别决议分别规定表决机制，上市公司普通决议要求所持表决权的二分之一以上通过，特别决议要求所持表决权的三分之二以上通过。债权人在审查时应当注意，达到《公司章程》规定的一定比例的表决权通过，担保决议才有效。
例如：绿地控股《公司章程》（2019年4月）第75条规定，“股东大会决议分为普通决议和特别决议。……股东大会作出特别决议，应当由出席股东大会的股东(包括股东代理人)所持表决权的三分之二以上通过。”第77条规定，“下列事项由股东大会以特别决议通过：……(四)公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司最近一期经审计总资产30%的；”
三、审查董事会有关规定
（一）审查董事会职权
上市公司为了在防范对外担保风险以及提高担保效率之间进行权衡、取舍，就会将对外担保决策权限在股东大会、董事会之间合理分配。一些上市公司会将对外担保的部分职权授权给董事会。
例如：绿地控股《公司章程》（2019年4月）第107条“董事会行使下列职权：……(八)在股东大会授权范围内，决定公司对外投资、收购出售资产、资产抵押、对外担保事项、委托理财、关联交易等事项；”第110条规定，“董事会应当确定对外投资、收购出售资产、资产抵押、对外担保事项、委托理财、关联交易的权限，建立严格的审查和决策程序；重大投资项目应当组织有关专家、专业人员进行评审。股东大会授权董事会决定占公司最近一期经审计净资产总额50%以下比例的上述事项，超过此比例，应报股东大会批准。”
（二）审查董事会表决机制
董事会表决机制也分为普通决议、特别决议，针对每家上市公司也要具体查看《公司章程》。例如：绿地控股《公司章程》（2019年4月）第118条规定，“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。”第119条规定，“……出席董事会的无关联董事人数不足三人的，应将该事项提交股东大会审议。”个人认为，此处的规定主要涉及一般担保事项的规定，对于满足《上海证券交易所股票上市规则（2019修订）》第9.11条规定的事项的，应当经出席董事会会议的三分之二以上董事同意。
四、审查上市公司信息披露
（一）上市公司所有担保事项均需披露
《上海证券交易所股票上市规则（2019修订）》第9.11条第1款规定，“上市公司发生‘提供担保’交易事项，应当提交董事会或者股东大会进行审议，并及时披露。”可见，只要是上市公司对外提供担保，都必须进行信息披露，并没有要求对外提供“重大担保”时才披露。实践中，上市公司对控股子公司的担保，往往采取年度担保计划的方式提交年度董事会、年度股东大会申请集中授权，在授权范围内发生担保时不再逐笔提交董事会、股东大会审议，而是根据授权审批程序办理担保手续，并逐笔公告担保进展。既符合监管规定，又提高了效率。
（二）监管机构对外担保披露具体规定
一是对外担保的前期披露。前期披露主要是指在实际提供担保前，对拟担保事项进行的信息披露。《上海证券交易所股票上市规则（2019修订）》第9.14条规定，“对于担保事项的披露内容，除前条规定外，还应当包括截止披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额、上述数额分别占上市公司最近一期经审计净资产的比例。”每笔担保事项第一次发生时需要进行披露，若部分事项发生变化需要及时披露。比如，《阳光城集团股份有限公司关于为参股子公司启东光勋房地产提供担保的进展公告》（公告编号：2020-026），仅将涉及的金融机构变更为上海国际信托有限公司，其他的融资金额、期限、担保条件等均保持不变。
二是对外担保的后续披露。后续披露主要指已经提供担保的情况下，后续涉及担保有关事项发生重大变化，而根据监管规定进行的信息披露。《上海证券交易所股票上市规则（2019修订）》第9.15条规定，“对于达到披露标准的担保，如果被担保人于债务到期后15个交易日内未履行还款义务，或者被担保人出现破产、清算或其他严重影响其还款能力的情形，上市公司应当及时披露。”后续披露的信息，主要是影响上市公司担保能力、债务人偿债能力等事项，可能危及债权安全的。金融机构作为债权人应当利用一些企业信息软件，及时抓取提供融资的上市公司公开报道的负面信息，做好保护债权安全的应对措施。
《深圳证券交易所股票上市规则（2018第二次修订）》第9.13条、第9.16条的规定，以及《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2018第二次修订）》第9.13条、第9.16条的规定，与《上海证券交易所股票上市规则（2019修订）》上述担保规定基本相同。
（三）债权人查阅担保公告能证明善意
从《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》对于九民纪要第22条“上市公司为他人担保”一条的理解来看，债权人即使审查了上市公司董事会决议，假如上市公司没有召开董事会，必然也不会发布相关公告，相关书面决议肯定是上市公司签约代表伪造的；假如召开了董事会，就必然会发布对外担保公告。善意的债权人应当知道，只要上市公司就担保事项进行了决议，肯定会在决议当天或第二天公开发布担保公告。债权人通过巨潮资讯网等公开渠道查询上市公司担保公告十分方便，成本几乎为零。在担保公告发布及时、查询公告快捷方便的前提下，如果债权人没有在公开渠道查阅该上市公司担保公告，则不能证明自己是善意的。
（四）查阅担保公告后再签订担保合同
善意债权人不应急于早一两天签订担保合同，只要是上市公司愿意提供担保，在担保决议作出后当天或第二天即会公开发布担保公告。若是集中为子公司提供担保，上市公司往往选择发布年度公告，一般在年初即发布，方便股东、债权人等查阅。对于上市公司能够证明担保事项在年度股东大会批准的担保计划授权范围内的，金融机构等债权人可以视同已取得有权机构同意担保的决议，无需逐笔取得对外担保的决议公告。对于担保计划授权范围内的担保事项，一般是年度股东大会对担保计划决议时集中公告，然后在担保计划授权范围的每笔担保实际签订担保合同后再逐笔履行公告义务。
一是在查看担保公告后签订担保合同。债权人的审查义务应该是实质审查义务而不是形式审查义务，必须通过查看担保公告，掌握上市公司是否就对外担保进行了有效决议。九民纪要第22条倡导债权人在审查上市公司担保公告后再与上市公司签订担保合同。
二是将上市公司担保公告当放款条件。有的融资人希望及时融资到位，甚至争分夺秒，若在公告后再签订担保合同，有些融资人会十分着急，甚至还认为金融机构不够配合。若确实时间紧张的，个人认为也可以在融资合同中约定，上市公司担保公告发布后方可放款；若上市公司未发布担保公告的，债权人有权解除融资合同。
（五）上市公司对外担保公告常见形式
一是单项担保公告。上市公司每次提供对外担保时，均进行公告。有的是对一笔担保事项进行公告，有的是对一个时期的数家公司提供担保进行集中公告。比如，万科企业股份有限公司《关于为控股子公司融资提供担保的公告》（公告编号：〈万〉2019-097），上市公司一次为4笔担保事项进行公告，分为：1.担保事项概述，包括每笔担保事项的担保事项概述、被担保人基本情况、董事会意见；2.累计对外担保数量及逾期担保的数量，共两个部分。通过查看上市公司最近的担保公告，也能清楚知道上市公司目前已经提供担保的具体数据，以此结合监管规定的各类担保的比例、金额要求，掌握具体的有权决策机关和决策程序等要求。
二是集中担保公告。集中担保常常以年度担保公告的形式出现。上市公司发布年度担保公告，一方面是对外公告年度担保计划，更主要的是得到股东大会授权，提高董事会对担保事项决议效率。上市公司发布年度担保公告，主要是上市公司对控股子公司的担保集中授权。如《绿地控股集团股份有限公司关于2019年度担保额度的公告》（编号：临2019-028），2019年度公司计划为下属公司、下属公司计划互相之间提供总额不超过980亿元的担保额度，涉及51家子公司。
五、有关上市公司担保其他事项
审查上市公司对外担保，绕不开一个概念，即关于关联方的认定。《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知（2017年修订）》规定，“本《通知》所称‘关联方’按财政部《企业会计准则--关联方关系及其交易的披露》规定执行。”《企业会计准则--关联方关系及其交易的披露》已失效，可参照《企业会计准则第36号--关联方披露》对关联方的认定，该准则第3条第1款规定，“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。”
（一）为全资子公司担保
《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）规定，“所称‘对外担保’，是指上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公司的担保。”由此可见，上市公司为控股公司（含全资子公司）担保，也属于对外担保，需要遵守对外担保的各项规定。实践中，往往采取年度担保公告一次集中授权。
（二）控股子公司对外担保
《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）“一、规范上市公司对外担保行为，严格控制上市公司对外担保风险”规定：“……（七）上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。”
上述规定第（一）至（六）条均规定的上市公司对外担保需要遵守的具体规定。第（七）条规定了上市公司控股子公司的对外担保，比照上市公司相关规定。“比照”是严格遵守，还是重要事项参照执行，难免产生疑惑。上市公司控股子公司众多，对外担保按照上市公司标准信息披露，对于上市公司、债权人而言，都是可观的工作量。当然，若不如此规定，上市公司为了规避对外担保监管规定，则会选择以控股子公司为主体提供对外担保。金融机构对上市公司对外担保采取的各项审查措施，在上市公司控股子公司对外担保时也需要予以审查。包括第（七）条规定的审查上市公司对上市公司控股子公司对外担保决议的信息披露。
此外，上市公司控股子公司若为上市公司提供担保，也属于对外担保，也需要遵守上述规定。
（三）上市公司为自己担保
上市公司提供担保，分为对外担保和对内担保。关于对外担保，根据《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）“所称‘对外担保’，是指上市公司为他人提供的担保……”。关于对内担保，即上市公司以土地、房产、设备、应收账款等抵押、质押（不含保证担保）方式为上市公司自身融资进行担保。可见，上市公司为自己提供担保，属于对内担保，与对外担保是两个不同的概念。监管机构高度重视上市公司对外担保，防止上市公司对实际控制人或其他关联方存在利益输送，也是防止国有资产流失，积极保护中小股东的合法权益。
《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知（2017年修订）》《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）主要规范的是上市公司对外担保行为，其目的是有效防范上市公司对外担保风险和金融机构信贷风险。
（四）为关联人提供担保
《上海证券交易所股票上市规则（2019修订）》第10.2.6条规定，“上市公司为关联人提供担保的，不论数额大小，均应当在董事会审议通过后及时披露，并提交股东大会审议。公司为持股5%以下的股东提供担保的，参照前款规定执行，有关股东应当在股东大会上回避表决。”可见，上市公司只要是为关联人、持股5%以下的股东提供担保，必须同时提交董事会、股东大会审议。金融机构在审查时尤其要注意融资人是否为关联人或上市公司持股5%以下的股东。
综上所述，上市公司对外担保是否有效，金融机构作为善意债权人，必须查看上市公司公开发布的担保公告，上市公司担保公告能印证上市公司股东大会、董事会进行了有效的决议，签订的担保合同才有效，担保行为才能得到监管机构、人民法院的支持，也才能有效维护金融机构的债权安全。
2014年1月至今，「高杉LEGAL」长期致力于中国民商法实务研究，高杉峻（个人微信：gaoshanlawyer）出品。