论预重整的法庭内化现象及其控制
作者：李军、杨静，炜衡（成都）律师事务所
本文收录于第五届破产法西部论坛论文集
论预重整的法庭内化现象及其控制
摘要：预重整这一庭外重组与庭内重整相衔接的制度舶来中国后，在法院的司法实践中有了逐步成为法庭指导下的庭内活动的趋势，笔者称之为预重整的法庭内化现象。这一现象体现了中国法院的需求，有其合理性，但放任下去也会违背初衷产生诸多弊端。本文就此做了探讨，指出应当将法庭内化控制在一个恰当的范围，才能使其发挥制度功能。
关键词：预重整；法庭内化；制度衔接；庭外重组；庭内重整
我国预重整制度法庭内化现象
（一）预重整制度的起点面目
“预重整”一词最早出现于美国破产法中，在美国预重整程序中，债务人在进入法院重整程序前，通过预先同各方当事人积极就企业经营、债务清理、管理层变更等事项形成处理方案，随后由法院来对这一处理方案进行合理性、公平性、合法性的审查，从而判断该案件的走向。在美国，这一程序使得债务人在进入正式的法院司法程序前，预先包裹了一个重整程序在身上，故而美国的预重整程序也被称为“预先包裹式重整”。[2] 它是法庭外的程序、可供选择的程序，以过滤掉不必要进入重整程序的案件来减轻法院的压力，而非破产重整程序的前置程序。[3]
我国法院借鉴国外预重整较早的两个案件分别为二重公司重整案、深圳市福昌电子公司重整案。二重公司重整案中，在国资委等部门的支持下，债权人等各方当事人在庭外达成重组方案，法院审查通过方案，最终债务人顺利进入重整。在这个案例中，法院的参与度较小，是一次典型的庭外重组和庭内重整的配合。在深圳市福昌电子公司重整案中，法院为案件设置了“预”字号案号，指定了管理人，[4] 对企业的债务、资产进行整体清理，从而判断企业有无重整的必要性和可能性。此案已经体现出法庭积极指导庭外重组活动的倾向。
从2018年开始，最高院接连发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》[5] 《加快完善市场主体退出制度改革方案》[6] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》，[7] 鼓励各地法院探索建立庭外重组和庭内重整的衔接制度的工作，这可以理解为对预重整制度的基本功能的定位。[8]
【注释】
【1】作者:李军，北京市炜衡律师事务所高级合伙人，成都分所执行主任，法学博士；杨静，北京炜衡（成都）律师事务所，实习律师，民商法学硕士。
【2】参见杜军、全先银：《公司预重整制度的实践意义》，载《人民法院报》2017年9月13日，第7版。
【3】参见王欣新：《预重整规则与实务辨析》，第十一届破产法论坛主题演讲，2020年10月25日，来源：http://www.360doc.com/content/20/1028/23/39265797_942917174.shtml， 最后访问日期：2020年11月19日。
【4】参见尹悦红：《用预重整规则架起庭外重组和庭内重整衔接的桥梁》，中国破产法论坛，来源：https://mp.weixin.qq.com/s/en4qm-IwEgBjfKEVxySkKQ， 最后访问日期：2020年11月18日。
【5】参见最高人民法院印发《全国法院破产审判工作会议纪要》的通知第22条：“ 探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接。在企业进入重整程序之前，可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定重组方案。重整程序启动后，可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准。”
【6】参见《加快完善市场主体退出制度改革方案》：“研究建立预重整制度，事先庭外重组制度，预重整制度与破产重整制度的有效衔接，强化庭外重组的公信力和约束力，明确预重整的法律地位和制度内容。”
【7】参见最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知第115条：“继续完善庭外重组与庭内重整的衔接机制，降低制度性成本，提高破产制度效率。人民法院受理重整申请前，债务人和部分债权人已经达成的有关协议与重整程序中制作的重整计划草案内容一致的，有关债权人对该协议的同意视为对该重整计划草案表决的同意。但重整计划草案对协议内容进行了修改并对有关债权人有不利影响，或者与有关债权人重大利益相关的，受到影响的债权人有权按照企业破产法的规定对重整计划草案重新进行表决。”
【8】参见林维实：《关于完善我国破产预重整制度的立法探析》，来源：https://mp.weixin.qq.com/s/P0eCYuxt1tEf93Z6M_W1UA，最后访问日期：2020年11月17日。
（二）预重整在实践中的法庭内化
截止目前，全国已有不少地方法院出台预重整案件的操作指引，如深圳、温州、南京、北京、成都、淄博等地，其中以温州和深圳的预重整案件指引较为典型。温州模式下，预重整程序的启动主要依赖于政府。而深圳模式遵循一般破产重整程序的基本规则，以法院为主导，审理法院可以预先掌握债务人的相关信息进行判断筛选，从而进一步降低重整程序的时间，与此同时也不会影响债务人继续营业的状态，维持了债务人的整体价值。[9] 目前从各地方法院发布的预重整案件工作指引和司法实践来看，我国法院预重整制度体现出以下共同特点：
第一，预重整案件在法院立案庭编破申字号，不做破产立案，但相关指导工作由破产庭负责。
第二，除温州模式外，其他地方均由法院来指定临时破产管理人。破产管理人产生方式灵活，可通过法院指定产生，也可通过债务人、债权人等各方当事人共同选定产生，且为了节约成本和提高效率，预重整程序中的管理人有机会继续担任重整管理人。
第三，预重整案件中管理人的职责同正式的重整案件中相差不大，管理人的主要工作内容体现在对债务人的资产情况及债务情况的摸底、重整计划的制定、预表决的推进，最后也会留给预重整管理人一定的报酬予以保障。
最近一些指引更体现出赋予受理预重整案件以更确定效力的倾向。值得重视的有以下几点：
第一，预重整案件在受理法院管辖范围内产生中止执行的效力，对在受理法院管辖范围外的执行案件由受理法院协调中止。
第二，债务人的经营不因预重整程序的启动而结束，对预重整期间为继续营业而产生的融资给予共益债地位。
第三，对预重整明确了期间限制，一般为三个月，可以申请延期。[10]
从上述特点可以看出，除温州外，各地法院对预重整的制度构建都倾向于发挥法院的主导作用，具有将预重整演化成法院主导下的一个庭内程序的趋势。
【注释】
【9】参见曹文兵、朱程斌：《预重整制度的再认识及其规范重构》，载《法律适用·司法案例》2019年第2期。
【10】参见《淄博市中级人民法院关于审理预重整案件的工作指引（试行）》第5条：“自人民法院决定预重整之日起，至临时管理人提交预重整工作报告之日或人民法院决定终结预重整程序之日止,为预重整期间。预重整期间不计入重整申请审查期限。预重整期间为三个月，有正当理由的，经临时管理人申请，人民法院可以决定延长一个月。”
预重整法庭内化的原因和弊端
（一）预重整法庭内化的原因
预重整法庭内化的最主要表现就是：法院为预重整案件编立案号，指定临时破产管理人，规定管理人的职责和破产重整程序的高度重合，限定预重整期限，中止或协调中止案件执行，给期间借款以共益债地位等。这实际上使预重整程序成为破产重整程序的预备程序。
一个预备重整的程序能给法院带来的好处是明显的。这些好处被官方的描述为：准确判断重整的必要性和可能性，提高重整效率，降低司法成本。但这背后其实存在的真实动因则可能是法院因为司法资源不足和司法能力不济，不愿意直接受理大量破产清算或破产重整案件。
相对于社会存在大量的破产需求，法院的司法资源不足是显而易见的。法院现在普遍存在案多人少疲于应付的情况，破产审判专业人才欠缺，自然对于受理破产类案件存在畏难情绪。同时，破产企业带来的职工安置、消费者维权、工程续建等社会维稳和政策支持等需求，又超出了法院的司法能力。因此，法院严格限制破产案件受理，避免破产类案件进入法院长期得不到解决，就成为法院一种理性的行为。
然而，法院的职能又要求其必须回应社会对于破产的需求，一味控制破产类案件的受理不是出路。于是，“预重整”在语法上让人望文生义的好处自然会成为这个制度的内涵。一方面，法院通过这个安排挡住破产案件直接成为法院审判的责任范围；另一方面，又必须使其具备正式程序的强制性和效力，来满足社会的需要。异言之，起源于法院需求的预重整程序，在法院需求与社会需求的博弈中，法院需求逐渐向社会需求妥协，预重整程序也逐渐变为一种带有妥协性质的正式程序。[11] 如此，预重整程序就成了通过将重整的实质工作前置，把该类案件至少暂时挡在法院破产庭外的的安排。
【注释】
【11】参见王欣新：《论破产立法中的经济法理念》，载《北京市政法管理干部学院学报》2004年第2期。
（二）预重整法庭内化的弊端
如前述，法院既要把案件暂时挡在门外，又要回应社会需要，这就需要一定程度的预重整庭内化，把庭内重整前置到预重整程序。这可能带来以下问题：
首先，既然庭内破产重整的工作部分前置了，预重整就极大可能被实事上作为破产重整的前置程序来操作，出现扩大化使用预重整的情况。因为这样使法院处于可进可退的位置，有利于卸除维稳等负担，还可以推卸掉重整长期不能成功的责任，最有利于法院的绩效考评。
其次，对预重整的前置性使用会加大预重整庭内化的趋势，从而破坏破产法的基础架构并让设立预重整制度事与愿违。破产受理的效力是破产法的重要价值所在，包括停止计息、中止执行、共益债权优先等。很多破产申请正是因此而被提出的。如果预重整完全不具有这些功能，则预重整将难以被推行，所以现在不少法院就在这方面寻求突破，实际效果就使以牺牲破产法制来换取社会对预重整的支持。但当预重整具备这些功能后，法院又怎么能仅仅因为案件没有被编“破”字号案号而自欺案件还没有进入庭内重整从而推卸自己不愿意承担的责任？
第三，有损于破产法公开、公正、公平的原则，使各利益相关方不能得到公正保护。如果保持预重整的庭外性，法院就不应当为预重整指定管理人。但离开管理人参与工作，预重整的操作在技术上就得不到保障，法院难以判断预重整实施的真实性、合法性。因此法院均会指定临时管理人。而在管理人的产生方式上，又必须与预重整庭外底色相妥协，于是产生了协商推荐方式。接下来，既然预重整是某一个管理人作的，破产重整另外指定管理人则可能损失效率，于是便在一定条件下允许该管理人继续工作。
由此，公开选聘管理人便被突破了。这增加了管理人通过预重整锁定案源的动机，而把案件是否适合预重整放到次要考量。同时，管理人先期介入案件势必与债务人或者主要债务人或者政府间存在紧密关系，这就使管理人的中立性受到极大损害，不利于公平保户各利害相关方的利益
前述分析了预重整法庭内化现象的原因。这些原因是有中国特色的，社会背景、政府作用、司法地位等不变，就必须重视法院的现实需求，而不能无视这些需求单纯讲所谓“应然”状态。笔者认为，预重整一定程度的庭内化既是必然也是必须，但一定要予以合理控制，否则可能沦为单纯的向现实妥协违背初衷的制度。笔者建议可以考虑以下方面：
（一）严格规定适用预重整程序的案件范围，避免其被普遍适用为破产重整的前置程序
现在一些法院规定了预重整适用的案件范围，主要是案件因涉及的债权人多、职工安置数量较大等影响社会稳定的，因企业性质或所处产业等因素对地区经济和金融安全有较大影响的。笔者认为，这些条件的设定是合理也可行的。因为这类案件的通常具有重整价值，但重整可能性如何不是很容易判断的事，如果轻易放入破产重整程序或者长时间进行受理前审查，会使法院背负巨大的压力，而这些压力又不是法院司法能力能够发挥作用的范围。除此以外，均应当通过一般的立案审查程序来完成。就此需指出，关于适用预重整程序的案件范围应当尽量具体，避免使用莫名的兜底条款，以减少预重整程序被滥用的可能。
（一）对符合适用预重整程序的案件，由法院决定是否预重整，并给于预重整期间中止执行的效力
现在多数法院规定预重整申请应当在法院审查已有的破产重整申请过程中由债务人提出。这个安排无疑是矫情的，大概率上不符合债务人的利益，因此在实际操作中更可能出现法院“导演”债务人申请预重整的情况。因为，破产重整被受理可以产生中止计息的效力，通常情况下，债权人申请重整而债务人也愿意重整，债务人是没有动机提出预重整申请的；相反，债务人不愿意重整也就不会提出预重整申请。预重整在中国压根就是法院的需求！因此，不如直接规定，对于破产重整申请，如果法院对于重整可行性难以判断的，有权决定债务人预重整。作为回报，应当对执行案件中止执行，以便预重整具备进行的起码条件。
（二）以随机或竞争方式产生临时管理人并在破产重整程序中不再另选管理人
有学者批评指出，预重整期间不应当指定管理人，因为这个阶段应当发挥市场作用而不是法院的作用，应当由相关利益主体根据法律规定的程序和实体要求，在专业人士扶助下自行实施。这个主张显然脱离实际。在管理人队伍都还不够充实和专业的情况下，让没有主导力量的民间协商机制发挥作用基本是不可想象的。如果离开专业管理人的工作，包括企业尽职调查、债权审核、监督债务人的经营、协助当事各方拟定重组方案等，预重整不可能达到提高效率和节约司法资源的目的。所以，指定管理人是必要的。
但必须指出，预重整程序中，管理人扮演着预重整中的指导员、监督员、协理员、调查员、记录员、会务员、代理人等多种角色，责任重大。在管理人的选择问题上，必须要坚持贯彻公开、公平、公正的原则，以保证管理人的中立立场和履职能力。而且，结合适用预重整程序的案件范围，这些案件都属于重大案件，符合采取竞标方式，或者在高级级别的管理人名册中摇号产生管理人。
此外，由于预重整管理人对债务人情况、重组方案等较为熟悉，故对于符合重整条件进入重整程序的案件，可以允许预重整管理人继续担任重整程序的管理人，这样不仅可以鼓励预重整管理人积极的参与到案件中，提高案件解决效率，还能更好的节约案件成本。
小结
预重整这一庭外重组与庭内重整相衔接的制度舶来中国后，在法院的司法实践中有了逐步成为法庭指导下的庭内活动的趋势，笔者称之为预重整的法庭内化现象。这一现象体现了中国法院的需求，有其合理性，但放任下去也会违背初衷产生诸多弊端。笔者认为，不宜囿于预重整制度的来源面目，而应当使其成为适应中国司法条件，解决法院关切的制度；要点在于允许其庭内化，并从适用案件的范围、程序发起、管理人选任、实施保障等方面进行合理控制。
【参考文献】
（一）论文类
[1]王欣新：《论破产立法中的经济法理念》，载《北京市政法管理干部学院学报》2004年第2期。
[2]杜军、全先银：《公司预重整制度的实践意义》，载《人民法院报》2017年9月13日，第7版。
[3]黄浩原：《预重整下的债权审查衔接及技术方法》，载《法律适用·司法案例》2019年第2期。
[4]王欣新：《以破产法的改革完善应对新冠疫情、提升营商环境》，载《法律适用》2020年第15期。
[5]文兵、朱程斌：《预重整制度的再认识及其规范重构》，载《法律适用·司法案例》2019年第2期。
(二)电子文献类
[1]林维实：《关于完善我国破产预重整制度的立法探析》，载《法中律国微信公众号》2020年5月9日，来源：https://mp.weixin.qq.com/s/P0eCYuxt1tEf93Z6M_W1UA。