郭司雨：商业判断规则的成文法表述研究
郭司雨 中国政法大学民商经济法学院硕士研究生。
关键词：商业判断规则 董事勤勉义务 成文法
引言
商业判断规则与董事勤勉义务密不可分，共同构成董事责任体系。我国《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）对于董事勤勉义务仅有概括性规定，并未细化其界定和判断。尽管《上市公司章程指引》对董事勤勉义务进行了较详细的规定，但其只是证券监管机构制定的指导性文件，位阶低、适用主体有限，无法完全弥补《公司法》的缺失。“由于立法缺失，导致司法实务中对勤勉义务的理解也不到位，甚至对于董事勤勉义务的法律内涵都不明确。”
商业判断规则源自美国判例法，其核心是对董事做出商业决策的程序加以衡量和判断，从而评判董事是否违反勤勉义务，是足以含括勤勉义务的更完整的制度。对商业判断规则进行研究，对于引导和判断董事的经营行为、完善我国董事责任制度有着积极的意义，以何种形式引入这一判例法制度成为了重要议题。考虑到我国的成文法环境，以成文形式引入是必然的选择。如何将判例法的规则恰当地适用于我国成文法体系之中从而完善我国公司法对董事勤勉义务的相关规定，正是本文的目的与意义所在。本文所提出的“成文法表述”，是相对于判例法表述而言的法典化表述。
（一）商业判断规则与董事勤勉义务
随着公司制度和治理模式的发展，完善董事责任体系是使公司得以健康和高效运转所必不可少的任务之一。如何在董事自由裁量权与问责之间取得平衡，是现代公司治理所亟需解决的问题。就董事作出决策这一行为而言，董事责任体系于事前通常体现为对董事勤勉义务的要求，于事后则体现于商业判断规则的运用，二者共同促进董事与股东之间权利的平衡与董事自由裁量权与应尽义务的平衡。
“勤勉义务”概念由我国2005年《公司法》首次提出，我国学者认为勤勉义务即公司法理论中的注意义务。勤勉义务与忠实义务均属信义义务，对于忠实义务的界定往往明晰，但勤勉义务的界定却需要进一步探究。根据《标准商事公司法》第8.30条“董事的行为准则”、第8.31条“董事的归责标准”，董事勤勉义务包括如下要素：董事应善意履行义务；应以董事有合理理由相信是符合公司最大利益的方式履行义务；履行义务应符合客观谨慎人标准，即采用普通人在相似情形下认为是合理的方式履行义务。
商业判断规则（BusinessJudgmentRule）发展于美国判例法，是指导法院审查董事行为，判定董事是否就其所作决策承担责任的事后评估标准。正因如此，二者极易被混淆，对董事勤勉义务的许多规定，往往被用来勾勒商业判断规则的形貌。诚如前述，商业判断规则是判例法的产物，这使其内涵在不同案件判决及法律文件中存在多样表述，但不同表述背后的核心内容相似：当股东就董事的商业决策提起诉讼时，法院通过此项规则确定董事是否需就被诉行为承担法律责任。该规则考量的基本因素包括董事是否善意、是否合理知悉、是否理性地考虑公司最佳利益等，其核心是对董事行为正当性的推定，这随之明确了举证责任由原告承担。根据特拉华州Aronsonv. Lewis案判决，若原告不能推翻这一推定，法院便会认为董事尽到勤勉义务，不进行实质审查，而是保持谦抑性。该规则使法院不会随意介入公司运营，使司法领域和商事领域保持一定的距离，也节约了司法审查成本。商业判断规则诞生之初是裁判规则， 但随着其在不断发展的案例中当事人之间的动态对抗过程的演变，其中包含的对董事行为的推定也成为了董事的行为准则。质言之，通过不断丰富的案例，董事能够意识到只有自己的行为满足这些要求，才能抵挡原告的举证、获得商业判断规则的保护，因此这些要求便会逐渐变为董事的行为要求，因此商业判断规则的实体规则性质也日益得到体现。
由此可见，对勤勉义务的判断是适用商业判断规则的环节之一。二者在内容上存在相似之处，但所侧重的针对对象不同：商业判断规则侧重于指导法院审查董事行为之标准，而董事勤勉义务侧重于指导董事行为之标准。虽然法院审查董事行为是否尽到勤勉义务，也主要是围绕对董事行为准则的内容进行判断，这使二者在司法实践中存在相通之处，但二者的区分不可忽视，这仍是明晰商业判断规则与董事勤勉义务之区别及商业判断规则自身性质的关键。
（二）商业判断规则的制度价值
从诉讼构造的视角来看，对当事人而言，商业判断规则是判断董事是否就其所作的商业决策承担法律责任的标准；对审判者而言，商业判断规则使法院不会随意介入公司的经营管理，在实质上也避免了法院用事后的眼光审视董事事前做出的决策，又使法院的司法资源得到节约。在程序法上，商业判断规则是证明责任的分配制度，是抗辩制度，是法院回避对商业经营进行实质审查的策略。而实体法上，其“是董事权力与责任的平衡机制，是股东与董事间合理分配经营风险的机制，是商业风险与董事决策的特点的自然延伸。”
尽管视角不同，表述亦有所差别，但商业判断规则的最根本的功能在司法实务与学理上均得到了肯定，可谓殊途同归：其一为董事权责或董事与股东权利的平衡，其二为通过推定性质使法院保持谦抑。
商业判断规则诞生自美国判例法，对其衍变过程的回顾、分析与总结有助于充分掌握其基本内涵和制度目的。本部分分别考察典型案例及美国法律协会（ALI）在《公司治理原则：分析与建议》中的表述和规定，以探究商业判断规则的基本内涵和制度目的，作为我国借鉴与引入的帮助。
（一）Aronsonv. Lewis案中的商业判断规则
1984年美国特拉华州最高法院的阿伦森诉刘易斯（Aronsonv. Lewis）案对于美国商业判断规则的发展而言是重要且著名的案例。首先，判决进一步明确了商业判断规则的含义。法官在该案的判决指出，商业判断规则是董事在管理层面的一种特权。商业判断规则推定董事所作的商业决策是在知悉基础上，秉着善意，真诚地相信其所作的商业决策是符合公司最佳利益的。在董事没有滥用自由裁量权的情况下，法院将尊重其所做的商业决策。同时，该判决明确了原告承担举证责任。判决指出，首先，为了援引商业判断规则，董事有责任在做出商业决策之前知悉可合理获取的所有重要信息，并在履职时达到必要的谨慎程度。董事责任以重大过失为基础。第三，法官进一步指出，应当注意的是，商业判断规则仅在董事采取行动的背景下适用。当董事会既没有退职，也没有做出有意识的决定，没有采取行动时，商业判断规则无法适用。但有意识地决定不采取行动，仍可能是商业判断的有效行使，并可受到商业判断规则的保护。
整体而言，特拉华州最高法院将商业判断规则引入到对注意义务的判断之中，并且融合了原有的诸多案例中的规则，明确了其构成要件和适用范围。从此，商业判断规则开始有了独立表述，伴随着股东行动主义、企业兼并浪潮等，不断地扩大了其适用范围。
（二）Smithv. VanGorkom案中的商业判断规则
史密斯诉范·戈尔科姆（Smithv. VanGorkom）案关于是否适用商业判断规则的争议焦点最终落在了“董事会批准合并的商业决策是否是'知情’（informed）的决策”。美国特拉华州最高法院则以3：2多数意见认为不适用商业判断规则。根据州公司法规定，董事在做出商业决策时，应知情、善意，且诚实地相信其所采取的行动是以公司利益最大化为目的。因此，如果董事会在做出决定时并不充分知情，则须推翻假定。对“知情”要件的判断，取决于董事在作出商业决策前是否收集了其所能获得的合理范围内的信息，采重大过失标准。在本案中，泛联公司的董事在未得到事先通知、未充分收集相关信息的情况下在短时间内做出决策，可以被认定为“重大过失”。因此，董事会的决策并非“知情”的决策，不适用商业判断规则。
该案判决一方面展现了这样的原则：在判断董事是否适用商业判断规则时，以程序性事项为重，对决策本身考量的比重很少或不予考虑，确立了董事决策的正当程序原则。对此，董事为了降低自己承担法律责任的风险，会更加重视决策程序。另一方面，法院对董事做出的不利判决，使董事的法律风险增大，许多董事纷纷辞职，这并不利于公司的发展，也违背了商业判断规则的初衷，从而促使了特拉华州《普通公司法》（DelawareGeneralCorporationLaw）第102条（b）（7）的修订，在股东派生诉讼中，法院将允许董事援引公司章程中规定的公司放弃董事违反注意义务对公司造成损害后的赔偿请求权的条款，从而使董事得以免责。此后，众多特拉华州的公司即对章程进行了修改，其他州也开始模仿这一规定，授权公司在章程中对董事责任进行细致规定，为董事提供一定保护。
（三）美国ALI对商业判断规则的“成文”规定
1992年，ALI试图制定标准化的商业判断规则，并最终体现在《公司治理原则：分析与建议》中。ALI的商业判断规则主要基于两个基本原理：保护董事不受股东事后猜测的影响、董事比法院更适合作出商业决策，从而保护董事免于因善意的判断错误或不佳的商业决策而担责。
商业判断规则自诞生以来，在诸多国家已有借鉴与适用先例。尽管其诞生于判例法，但其所阐释的法理和适用的规则却是通行的。法律制度的不同并不能成为商业判断规则为不同法系国家所借鉴的阻碍。对有代表性的国家引入与适用商业判断规则的情况进行分析并总结外国的适用模式，对我国有着不可小觑的积极作用。
（一）日本对商业判断规则的引入与适用
日本虽为大陆法系国家，但在第二次世界大战之后受英美法系影响很深。在商业判断规则的引入和适用过程中也体现出较浓厚的判例法色彩。虽然日本没有成文法的商业判断规则，但经过多年研究和实践，日本已经逐渐形成了较为完整的理论体系。21世纪以来的案例体现出的对董事做出决策的“过程”与“内容”进行区分的模式，但部分案例也反映出该模式的逻辑缺陷。以2003年日本精密股份有限公司案与2010年爱泊满（apamanshop） 案为例，日本在引入商业判断规则时，并未完全沿用美国判例法中商业判断规则的“推定”性质，而是既审查决策的作出程序，也审查决策的实质内容。我们可以通过如下表格总结法院审查董事决策内容和过程的逻辑：
上表表明，在审查过程中，程序的审查起着决定性的因素：过程合理时，无论内容是否合理，均认定董事无责；过程不合理时，不论内容合理与否，董事均需担责。因此，虽然日本法院会对决策内容进行实质审查，但在事实上却产生了与美国相似的结果，体现了程序审查的决定性。这种殊途同归的现象使人反思：日本对程序和内容的双重审查是否具有必要性及合理性？内容审查会耗费大量司法资源，商业活动复杂多变，法院掌握的信息和技术有限，难以重新调查董事作出决策时的影响因素并由此判断决策的合理性。且法院对商业行为的业余地位很有可能导致其采取事后视角，依据决策的不利后果来否定决策正当性，使董事面临过分严苛的审视。此外，由日本精密股份有限公司案琦玉地方法院判决引发的争议，实质上是由内容、过程的审查顺序导致的。若优先考虑内容合理，则不应再考虑过程的合理性；若考虑过程不合理，则内容应不具备合理性。结合前述程序的决定性地位，若优先考虑程序，则可避免这种混乱。有学者总结：“日本学界普遍认为，运用商业判断规则对董事经营判断进行审查时，将经营判断分为'过程’和'内容’两个阶段，过程阶段如审查通过即可推定内容合理，而内容存在明显的不合理之处，则不再需审查过程。”但这种总结恰恰体现了日本模式的自相矛盾：程序通过审查，原本应推定内容合理；但若内容被认为“明显不合理”，对程序的审查就会被否决，这将导致对程序和内容的判断都失去威信。也有其他学者提出反对意见，认为董事做出决策的过程和决策内容自身难以区分。笔者对于这样的反驳亦难以认同。日本模式的不合理之处并不在于二者难以区分（相反，二者是可以加以区分的），而在于其侵蚀了商业判断规则的制度价值，即在董事所做决策并不合理时，通过肯定程序来保护董事。如果要加上对内容合理性的要求，就相当于要求董事所做的决策必须合理，这就使商业判断规则的制度价值消散了。如果要还原或弥补这种“内容不合理时的保护”，就必须强调只有在内容明显不合理达到某种程度（例如超过了一般人的理智或董事类似人的理智），才能以内容的不合理推翻程序的合理，但这又引出了新的问题：究竟何种内容会被认为是“明显不合理”？与董事作出决策的程序的客观谨慎人等标准不同，对于决策内容的合理性判断相对难以制定明确的标准。综上所述，日本对董事决策过程与内容进行双重审查的方法确实为商业判断规则的引入和适用提供了新的思路，但这一模式的必要性及合理性仍有待商榷。
（二）澳大利亚对商业判断规则的引入与适用
澳大利亚商业判断规则的特殊性在于其属判例法国家， 但就诞生于判例法的商业判断规则而言，却将之纳入成文的公司法之中进行规定。澳大利亚在《2001年公司法指令》中的一项重要的建议就是将商业判断准则在成文法中予以明确规定。该法在第180（1）条规定了董事和其他高级管理人员的注意义务后，该法于第180（2）条明确规定了商业判断准则。该条规定的重要意义在于“它在立法层面上确立了适用商业判断准则的具体标准。”这种引入对于我国而言极具参考价值。
尽管2001年澳大利亚公司法对商业判断规则进行了成文规定，其立法过程却也充满曲折。澳大利亚公司法中规定的商业判断规则的要素共有四项，分别是善意、无利害关系、合理知悉、理性相信符合公司最佳利益，这与ALI的规定非常相似。然而，在成文的商业判断规则颁布后，其仍面临着两个重要问题。其一，尽管公司法中已有了关于商业判断规则成文的规定，但在实务中商业判断规则往往无法被成功援引作为辩护的依据。其二，除了援引方面的困境，同时还存在着对商业判断规则适用范围的批判。在这种复杂的局面下，奥斯丁法官（AustinJ）在2009年澳大利亚证券和投资委员会诉里奇案（ASICv. Rich）中的判决，实质上重新描绘了澳大利亚商业判断规则的轮廓，也是进一步探究澳大利亚商业判断规则模式的关键参考。
在判决中，奥斯丁法官对举证责任分配、商业判断的界定、“知悉”的判断、理性相信符合公司最佳利益等要素进行了细致分析。法官判决时主要以澳大利亚公司法的成文规定为主，同时在规定不明确时以美国ALI规定的商业判断规则为参考标准，并结合自身的判断。在最终的判决中，其一，法官将举证责任分配给被告董事。这与美国的商业判断规则相悖，对此法官作出了大量的论证。其二，将商业判断的界定标准定为“是否就与公司商业活动有关的事项采取行动”，重要的因素是董事“有意识”。奥斯丁法官还指出，在使用“就相关事项”这一措辞时，澳大利亚公司法180（3）条使用了一个公认很广泛的表达。因此，他认为法院应对“商业判决”的定义作出广泛的解释。第三，对于“合理知悉”方面，信息收集过程存在一些客观方面的要求。这个总结与ALI所持的立场相一致。客观方面的要素是必要的， 因为它可以更好地在董事做出商业决策的需要和承担责任之间进行平衡。第四，关于“理性相信符合公司最佳利益”这一要素，澳大利亚公司法的规定中最具特点的是其在180（2）（d）之后附加了这样一项：“董事或高级管理人员认为该判断符合公司最佳利益的信念是理性的，除非该信念是任何处于他们地位的理性人都不会持有的信念。”对于“理性的”（rational）与“合理的”（reasonable），法官进行了区分。学者评论道：第180（2）条的制定将澳大利亚的标准设得更低，这违背了立法机关在行使善意商业决定时保护董事权力与确保董事对股东负责之间取得平衡的目标。
该案可以视为恢复了澳大利亚公司法中存在的商业判断规则，以便该规则能够在某些情况下为董事违反职责提供辩护，这一发展是值得称赞的。然而，鉴于第180（2）条是“承认董事有权在不被第二次猜测的情况下作出决定”和“确保董事仍负有责任”这两个相互竞争的目标之间的折衷，围绕澳大利亚商业判断规则的争论很可能是任何适用该规则的判决的必然结果。此外，有学者指出，如何解决这种冲突、平衡二者，成文法语言还很难以捉摸。司法现状显示，董事权力和责任之间的平衡倾向于前者。这是由于对董事的主观心态过于依赖。如果商业判断规则中没有客观的判断标准因素，董事可能会受到过度保护。因此，政策制定者必须重新斟酌第180（2）条的措辞，从而在董事权力和责任之间取得适当的平衡。
笔者在此并不对澳大利亚公司法中规定的商业判断规则的每一个要素进行细致的分析，因为本节目的不在于对商业判断规则的每一个要素如何规定进行探究，而在于观察其他国家引入与适用商业判断规则的模式。法官的说明和前述学者的论证均证明在澳大利亚，法官面对存在解释空间的商业判断规则的成文规定拥有较大的自由裁量权。
（三）德国对商业判断规则的引入与适用
德国商业判断规则的引入情况整体体现出多项法律制度之间董事权利与责任、董事权利与股东权利的平衡，其中，对董事勤勉义务及举证责任分配的规定是商业判断规则得以引入的起始。
德国《股份公司法》第93条规定了董事的注意义务和责任。我国台湾学者对其基本内容逻辑进行梳理：“董事会成员执行业务应尽到正派及谨慎负责任职业务执行人所应尽之注意， 如有违反者，……对公司因此所造成之损害为连带债务人负赔偿责任。而对董事是否有尽到应尽之注意义务存有争议时，……应由被质疑之董事负举证责任。”条文中规定的董事注意标准，也称“业务领导人的谨慎标准”，除公司自身所处领域和规模等因素外，还需考虑董事的知识或能力，涉及主观层面，这比客观层面的标准更为严格。同时，举证责任由董事承担也无疑使董事面临更为严重的法律责任风险。
勤勉义务的严格标准与举证责任倒置所带来的程序法上的不利， 共同加重了董事所面临的担责风险，甚至可能间接导致董事不敢积极做出决策，从而对公司发展不利。对此，“德国法院实务上早对董事注意义务违反的认定有一定的节制。”1997年的ARAG/Garmenbeck案颇为经典。在该案中，德国联邦最高法院在判决中引用了“商业判断规则”，指出：“董事必须具备宽广之见识以经营公司，但因商业活动瞬息万变， 亦须给予董事自由空间来做出商业决定， 法院不应对此商业决定做出干预。”可见，德国司法实务中的商业判断规则，其内容与美国商业判断规则相似：其一，承认董事拥有自由裁量空间；其二，指出法院不应随意介入公司经营。法院需做出审慎判断，以调和《股份公司法》为董事带来的高度风险，这也正是该案的积极意义。
进一步的立法规定出现在2005年9月22日通过之《企业完整暨撤销权现代化法案》中。该法案的草案总说明提到，股东代表诉讼的门槛被降低，使股东更易通过股东代表诉讼追究董事责任，提高了董事承担法律责任的风险。因此立法者于《股份公司法》第93条第1项增加新的第2句规定，“如果董事在做出一个企业决定时可以理性地认为， 其是基于适当的信息为了公司的利益而行为， 则不构成义务违反。”明确表示董事对自由裁量范围内的错误无须负责，以制将事后证明不利的决定视为义务违反的倾向。
综上所述，德国商业判断规则是德国多项法律规定之间董事权利与责任、董事权利与股东权利的平衡结果。法律出于“武器平等原则”规定由董事承担举证责任。但对董事勤勉义务的严格标准及扩张的股东代表诉讼权限提高了董事风险，故而引入了商业判断规则以缓和。
德国商业判断规则的基本构成要件与美国ALI商业判断规则基本一致，但在举证责任分配方面存在极大差异，同时，董事勤勉义务标准也有所不同：作为被告的董事承担举证责任，这直接反映出德国商业判断规则不具有“推定”的性质。客观而言，这种举证责任分配形式存在一定积极意义：相较股东，董事对公司各类信息的掌握处于优势地位，要求董事举证更为容易便捷。根据美国学者的统计，大多数案件中，董事均能获得商业判断规则的保护，这大多是由于美国商业判断规则的“推定”性质为董事提供了过度保护。举证责任倒置可以在一定程度上弥补这一缺陷，但也增加了董事担责风险。对于举证责任倒置的正当性，有两种解释路径：其一，从抽象的“武器平等原则”入手，若由股东承担举证责任，可能导致“避风港”过多庇护董事，而使公司或股东受损。其二，从对具体构成要件分析，商业判断规则审查董事作出决策的程序，而董事在程序方面的所作所为，对股东而言较易证明。但对于“善意”等主观因素较多的要件，股东的举证难度又有所提高。结合此种矛盾境地，我国应在大量实证研究的基础之上，观察实务领域内董事与股东权利的平衡程度，向占据劣势的一方倾斜，采取能够使二者地位达到平衡状态的举证责任分配形式。法官适用该规则时亦应考虑到双方地位的平衡。
（一）我国司法实务的争议与现行规定的不足
我国司法实务中许多涉及判断董事是否尽到勤勉义务的案件中经常出现商业判断规则的身影，在涉及勤勉义务的判断标准时也有法官将商业判断规则作为背景介绍的一部分写入判决，当事人请求中也出现了商业判断规则。可以说商业判断规则在我国司法领域已经得到了初步的认识和引用。但是，法院在论及商业判断规则时仍存在较多问题，部分法官对商业判断规则的基本内涵和性质了解不足， 如认为商业判断规则是判断忠实义务的标准或将商业判断规则与董事自由裁量权混淆，还有法官对勤勉义务与忠实义务的区分不清晰，这直接导致其对商业判断规则的适用前提造成误认。此外，司法对商业判断规则有需求，但由于其未被纳入法律，故在适用时顾虑较大，甚至不得不予以避免，可谓舍本逐末。在此情况下，更需法律条文做出具体规定，从而统一司法适用。
可见，我国现行法律中几乎没有任何关于董事勤勉义务的内涵及判断标准的相关规定，成文法就商业判断规则而言存在缺位，造成如下不利局面：意识到司法不应介入商业活动的法官无法可依，只能借学界学说、外国判例进行论证，当事人难以被说服，有损司法公信力；而我国成文法既未引入商业判断规则，许多法官也就没有相关意识，从而介入了商业活动，以不专业的视角评判董事的商业决策，或有损当事人利益。
（二）商业判断规则对我国的启示
目前在我国对勤勉义务的细化及商业判断规则的引入存在需求。而我国作为成文法国家，一项规则若未被纳入成文法或为以其他形式被法律承认，则很难被有说服力地适用。尽管有学者认为商业判断规则源于判例法，不适于成文法体系，很难以成文法形式表述，但这不应成为拒绝引入商业判断规则的理由，反而应成为人们为之努力的目标。下文试探寻商业判断规则在我国成文法体系中以何种方式表述最为恰适。
由前文可知，对勤勉义务的判断是适用商业判断规则的环节之一，商业判断规则是含括了勤勉义务的更完整的体系。因此，相比我国现有的勤勉义务规定，若要建构完整的董事责任体系，需引入完整的商业判断规则。商业判断规则的核心功能系股东与董事之间的利益平衡、董事自由裁量权与勤勉义务之间的平衡的实质功能与法院谦抑的程序功能，仅有勤勉义务规则只能为董事提供行为准则，若要实现上述功能，还需对法院的谦抑性进行明确，从而真正实现股东与董事之间的利益平衡、董事自由裁量权与勤勉义务之间的平衡。此外，结合前文对比较法经验的考察可以发现，商业判断规则体系还具有辅助性制度内容，包括举证责任分配、证明标准、法官自由裁量权的规定等。这些规则为商业判断规则的实质功能服务，构成了商业判断规则的宏大体系。若要构建完整的商业判断规则制度，就要将其广泛内容均纳入考量范围。
结 语