叶阳 | 民法典居住权制度的若干问题

来源：人民司法

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民法典居住权制度的若干问题

本文刊登于《人民司法》2020年第34期

作者：叶阳

作者单位：最高人民法院

目次

一、居住权的主客体制度

二、居住权的权利内容

三、居住权的设立方式

四、居住权登记制度

五、居住权的流转制度

六、居住权的消灭事由和效果

党的十九大报告指出：“加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度。”民法典将居住权确定为法定物权，有效兼顾商品房购买的稳定性和住宅租赁的灵活性，有利于克服传统租售二元化住宅供应体系的弊端，是住房领域供给侧改革的重要成果，对实现“人民住有所居”的目标具有现实意义。从民法典第三百六十六条至第三百七十一条的规定看，我国的居住权沿袭了以赡养、抚养或扶养为目的的传统法律制度基础，拓展了社会保障属性，凸显了住宅价值利用多元化的功能。居住权规定在民法典物权编，但内容横跨财产法和身份法，涉及总则、物权、合同、婚姻家庭和继承编的相关规定，在制度设计上具有鲜明的时代特征。

一、居住权的主客体制度

（一）居住权的主体是自然人

民法典没有对居住权的主体作出规定，但基于历史与文义解释笔者认为，居住权主体应当限定于自然人。从历史的发展来看，居住权制度起源于罗马法的人役权制度，并植根于“用益权—使用权—居住权”的权利架构之中，是在家长制和概括继承制的基础上为解决生活困难、无独立财产的弱势群体的居住问题而创设的权利。罗马法学家马尔西安说，“役权附着于人身”。从居住权制度的诞生之日起，它就是为特定身份的自然人服务的。从文义来看，“居住”是一个富含伦理的概念，它意味着在某一处所长久地生活，体现了强烈的人身性。法人和其他组织对住宅只能是使用、利用，而不能是居住。因此，居住权的主体只能是自然人。

需要注意的是，民法典第三百六十七条规定居住权合同应当包括“当事人的姓名或名称和住所”，同时出现了用以指代自然人的“姓名”和用以指代自然人以外其他民事主体的“名称”。有观点认为，该条规定与居住权主体只能限定于自然人的理解存在矛盾。按照体系解释，是否表明民法典对居住权主体未作限制？笔者认为，该条是对居住权合同主体的规定，虽然居住权人只能为自然人，但住宅所有权人可以是其他民事主体。

（二）居住权的客体一般应为他人所有的住宅

居住权设立于他人所有的住宅之上，正如法谚所言“自己的物不能提供 ( 作为役权 ) 服务”。但有观点认为，也可能存在于自己住宅上预先设立居住权的情形。如住宅所有人基于特定需求，可以将自己所有的住宅对外出售并保留居住权，此时即等同于就自己的住宅设立的居住权。笔者认为，这里的“就自己的住宅”设立居住权只存在于观念上。在实践中，为实现上述交易目的，住宅所有权人必然要在办理居住权登记前完成所有权变更登记，或者同时办理居住权设立登记和所有权变更登记。而居住权一旦设立，所附着的必然是他人所有的住宅。因而，所谓“就自己的住宅”设立居住权在实践中是无法实现的。

居住权客体是否可以是他人使用的住宅？按照用益物权派生于所有权的一般原则，于用益物权之上不能再设立用益物权。但此种情形并非没有例外，如基于土地所有权归国家所有的制度安排，地役权只能设立于土地使用权之上。因而有观点认为，对于住宅承租人特别是租赁期限较长的公租房，可以允许承租人经所有权人同意为他人设立居住权。笔者认为，公租房的承租人对住宅享有长期稳定的权利，因而更类似于所有权而非承租权。为更大限度发挥居住权的住房保障功能，理论上固然可以探索由公租房人设立居住权，但在现有公租房关于承租人资质、租赁期限等相关制度的限制下，承租人设立居住权的作用能够发挥几何，有待实践进一步检验。而对于一般承租人，由于其仅为债权人，似不宜允许其就承租住宅设立居住权。

二、居住权的权利内容

（一）居住权是对住宅占有和使用的权利

依照民法典第三百六十六条的规定，居住权的权利范围限于“满足生活居住的需要”的占有和使用，即居住权人无权将住宅用于居住之外的其他用途，如仓储、商业经营等。依物权类型固定理论，此为居住权权利内容的强制性规定，当事人不得约定排除。

（二）同一住宅可设立数个居住权

按照物尽其用、财产效益最大化的原则，应当允许就同一住宅设立数个居住权。此时每个居住权的客体都包含住宅整体，但权利行使受限于特定范围，故而并不违反物权客体特定主义。

（三）居住权人的权利及于住宅附属设施

基于居住的客观实际需求，一套住宅设立复数居住权的，不论各居住权人的权利行使范围如何划分，其权利均应及于附属设施。德国民法典第 1093 条第 3 款规定，“居住权仅及于建筑物之一部者，权利人对于为居住人全体共同使用而设之工作物及装备，得为共同之利用”。瑞士民法典第 777 条规定，“居住权仅设定于建筑的某部分，居住权人仍有权使用公共设施”。

（四）居住权人亲属以及必要共同生活的人亦享有居住利益

依照传统的居住伦理，应允许居住权人的家庭成员与其共同居住。同时，对于老人、儿童或行动不便的居住权人，亦应赋予保姆等为其提供生活起居照顾的人享有居住利益。对此我国澳门地区的民法典第 1413 条的规定较为详尽，颇值得借鉴。依照该条的规定，享有居住利益的共同居住权人包括配偶、受权利人抚养之子女以及其他应由权利人抚养之血亲。于此之外，还可以包括与权利人有事实婚关系之人以及基于为权利人服务或上述家庭成员服务而与权利人一起生活的人。

需要特别指出，在权利基础上，共同居住人的居住利益依附于居住权人而存在，居住权人死亡或存在其他居住权消灭情形的，共同居住权人的居住利益一般应予消灭。对此，理论界存在不同观点。如有观点认为，依据经验法则、世事人情和民间习惯，配偶一方死亡时，对于夫妻共同居住的住宅及其附属设施等基本生活资料一般应留予生存配偶使用，成立事实上的居住权。还有观点认为，此种情形可以参照公租房制度的相关规定，即同一户口共同居住人有权在承租人死亡后继续履行租赁合同，享有租赁利益。但笔者认为，居住权制度在关注居住权人利益的同时，亦应当关注对住宅所有权人的权益保护。在居住权合同未作约定的情况下，即认定与居住权人共同居住的人在居住权人死后仍然享有居住利益，似有违合同意思自治原则，有损住宅所有权人的合法权益，甚至突破了居住权不得转让、继承的原则。即便借鉴公租房的制度，也还需结合住宅的性质及其功能、住宅所有权人是公主体或是私主体等具体情境，不能一概而论。

（五）居住权人有权对住宅修缮改良

居住权人享有对住宅修缮改良的权利。修缮改良费用如何承担，在比较法上存在由居住权人以及住宅所有权人承担两种模式。法国民法典第 599 条规定，用益权人虽由于其改良而增加物的价值，在用益权消灭时，亦不得请求补偿。德国民法典第 1049 条第 1 款规定，居住权人为物支出费用，而对此种费用不负义务的，所有人的偿还义务依无因管理的规定而确定。笔者认为，居住权人修缮改良行为的费用承担应当区分不同情境予以妥当考量。对于住宅存在损毁或灭失的风险而修缮改良的，应认定为所有权人的利益，费用应由所有权人承担 ；对于非基于住宅的安全而仅是基于自身居住的需求适当修缮改良的，应认定为为居住权人的利益，费用应由居住权人承担。如果是非基于住宅的安全或自身居住需求所进行的重大改良的，一般应由双方协商。如未经所有权人同意的，费用应由居住权人承担。

三、居住权的设立方式

（一）居住权主要通过合同设立

合同是设立居住权的主要方式。依照民法典第三百六十七条规定，居住权合同属于要式合同。要式合同的目的，在于“可给当事人产生某种交易性的气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其作出之决定之严肃性……遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据 ；并且亦可减少或缩短、简化诉讼程序。”未采用书面形式的居住权合同，原则上应认定为不成立。但以下两种为例外 ：一是当事人自认。当事人在诉讼前或者诉讼过程中对合同成立及其条件的自认成为合同未完成必要形式的补救措施，并限制要式欠缺合同的无效。当事人的自认可以采用多种形式，如在法庭上的答辩、作证或书面承认等其他形式。二是履行治愈。民法典第四百九十条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”。通说认为，合同能够因履行而治愈的基础在于，在某些合同中，相较于要式目的的追求，合同履行后当事人的信赖保护应居于优势地位，更值得受到保护，故此，法律放弃追求要式目的转而认定合同有效来保护当事人的信赖利益。

居住权合同一般应当包括当事人的姓名或者名称和住所、住宅的位置、居住的条件和要求、居住权期限和解决争议的方法。其中，必备条款为当事人和住宅具体信息，其他的条款可以是非必备条款。当合同对非必备条款未作约定时，宜适用合同漏洞填补和解释规则作出认定。例如，居住条件和要求没有约定的，居住权人依照民法典第三百六十八的规定享有无偿居住的权利，但应尽基本善良注意义务，妥当管理、维护住宅，不得滥用居住权对住宅造成损害。居住的期限没有约定的，亦应依照客观情况予以考量。如为老年人设立，居住期限一般应至居住权人死亡时；为离婚后困难一方设立，居住期限可以至居住权人另行结婚或经济条件好转时；为未成年人设立，居住期限可以至居住权人成年等。对非必备条款的填补，还有必要根据居住权设立的目的，是对特定关系人的帮扶，还是广义上的投资行为予以区分。对于前者，要注意充分运用伦理道德和公序良俗的理念 ；而对于后者，更应强调平等原则、合同自由原则、公平原则以及诚实信用原则的适用。

（二）居住权可以通过遗嘱设立

罗马法的继承制度是居住权产生的土壤和基础，遗嘱曾是罗马法居住权设立的典型方式。民法典第三百七十一条规定遗嘱可以设立居住权。由于民法典第三百六十九条规定居住权不得继承，基于体系解释，遗嘱设立居住权只能适用于住宅所有权人以遗嘱为继承人或受遗赠人设立居住权的情形。遗嘱设立居住权的，应当适用民法典继承编的相关规定。另有观点认为，对于住宅所有权人为继承人或受遗赠人设立居住权的情形，因居住权不属于遗产范围，故以遗嘱方式设立居住权既不属于遗嘱，也不属于遗赠。但对于此类遗嘱的性质和效力，仍可以参照民法典继承编中遗嘱的形式和效力来确定。

（三）居住权还可以通过法律文书设立

民法典出台前，为解决离婚关系中弱势一方的权利保护问题，最高人民法院通过《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》（一））》第 27 条对婚姻法第四十二条（民法典第一千零九十条）的解释，明确法官在判决中可以直接为当事人设定居住权，体现了司法的智慧。此种类型的居住权，显然不是合同或遗嘱设立，亦非由法律所直接赋予，而是由人民法院法律文书设立，法律依据是民法典第二百二十九条的规定。

法律文书设立居住权是否仅限于司法解释规定的离婚纠纷？笔者倾向于认为，只要是符合居住权典型应用情境的婚姻继承、赡养、抚养、扶养等，或住宅所有权人对另一方负有特定帮扶义务的，裁判者都可以根据案件的实际情况，通过设立居住权实现对弱者的保护。事实上，司法实践中已有类似的探索。如在一起案件中，案涉住宅系陈某单位分配的公房。后陈某与配偶单某离婚，搬离案涉住宅，单某携双方之子陈某某居住。此后，陈某某与住宅所有单位签订购房合同，成为案涉住宅所有权人。法院认为，陈某某所购住宅为售后公房，其有安置并解决该住宅内原同住人的义务。在其父陈某无房居住的情况下，对于陈某要求居住使用案涉住宅的诉讼请求，法院应予支持。在该案中，陈某某负有赡养父亲陈某的义务，且其所有的售后公房亦来源于其生父陈某单位的分配。在陈某无房居住的情况下，法院判决在陈某某的住宅中为陈某设立居住权符合人情伦理，颇值借鉴。

四、居住权登记制度

依照民法典第二百一十四条和第三百六十八条的规定，居住权的设立、变更和消灭，自记载于不动产登记簿时发生效力。早在民法典出台前，一些地方性法规就创造性地作出了关于居住权登记的规定。如 2003 年《上海市房地产登记条例实施若干规定》第六条规定，“当事人以协议方式设定居住权、通行权等房地产权利，可以凭有关协议，向登记机构申请房地产他项权利登记”。但彼时居住权并不属于法定物权，这样的登记只能起到有限的公示作用，不能实现对居住权人的充分保护。在民法典施行后，居住权即应当作为法定不动产物权列入不动产登记的范畴。《不动产登记暂行条例》第五条采用“列举 + 兜底”的形式规定了应当登记的不动产类型。在该条例修订前，居住权可以归入“法律规定需要登记的其他不动产权利”。由于居住权的流转受到法律特殊限制，其登记内容亦应有别于其他不动产物权，这一问题笔者将在下文居住权流转相关内容中予以阐述。

居住权登记生效是否存在例外？首先，依照民法典第二百二十九条的规定，以法律文书或者人民政府的征收决定等，导致居住权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。其次，居住权因遗嘱继承设立的，应依照民法典第二百三十条的规定，以继承开始时发生物权效力。需要特别指出的是，遗赠设立居住权仍适用登记生效。原因在于遗赠属于法律行为，遗赠人死亡仅产生债权效力，遗赠人仅得请求继承人或遗赠义务人交付遗赠物，而不能取得物权。对比民法典第二百三十条和物权法第二十九条的规定，可以清楚地看到立法机关对这一问题立场的转变。

五、居住权的流转制度

（一）居住权不得转让和继承

作为罗马法中的人役权，居住权用于调整特定人对他人所有住宅的利用关系，具有不可转让性。若允许人役权人将其权利转让 , 则有悖于人役权的本质。从比较法来看，关于居住权是否可以转让，主要分为禁止转让和限制转让两种立法模式。采用禁止转让模式的包括德国、法国、瑞士等，如德国民法典第 1092 条、法国民法典第 634 条、瑞士民法典第776 条第 2 款均规定居住权不得转让和继承。而采用限制转让模式则包括埃及、阿尔及利亚等，如埃及民法典第 997 条、阿尔及利亚民法典第 856 条将“有明确约定或重大理由”作为不得转让的除外情形。随着居住权逐步从人役权发展为兼具契约和财产属性的权利，一些原先持禁止转让态度的国家立法开始逐渐松动，较为典型的是德国。德国法学家认为，在终老财产范围内，居住权人身上的限制当然有其意义 ；但在建筑造价补贴的场合，居住权的不得转让性与不得使用出租性，为一项不合理的缺陷。在立法上，德国在其民法典关于居住权不得转让的规定基础上，又通过其住宅所有权法发展出了一项特殊的长期居住权，并赋予其对外转让的权利。

我国居住权制度采用禁止转让模式。此种模式，固然符合传统人役权的制度基础，但当以投资为目的设立居住权时，一律禁止转让是否可能“有碍经济之流通”？关于这个问题，需要说明 3 点。第一，笔者并非站在立法论之立场探讨居住权制度，在民法典已经明确规定居住权不得转让和继承，且并未作出例外性规定的情形下，研究这一问题实践意义不大。第二，民法典既已有明文规定，民事主体进行居住权投资时就应当衡量利弊。如认为不能转让难以实现商业目的，可以不采用此种投资方式。第三，居住权人在需要将居住权流通时可以采用其他方式进行，如由居住权人与住宅所有权人、拟受让居住权人签订三方协议，由所有权人与居住权人办理原居住权注销登记后再为受让人设立新的居住权。如果担心所有权人不予配合，还可以事先在居住权合同中进行约定。此种程序虽然繁琐，但也能够一定程度上缓解阻碍流通之弊。

（二）居住权是否可以设定抵押？

抵押权是通过对抵押财产折价或者请求法院拍卖、变卖的方式实现，而居住权不得对外转让，因而于居住权上无法设立抵押。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第 5 条规定，以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。

（三）居住权经当事人约定可以出租

民法典一方面规定居住权仅得对住宅占有使用，另一方面又允许居住权出租，在逻辑上是否难以自洽？笔者认为，首先，从居住权的历史发展来看，占有使用与用益权能并非泾渭分明，出租在特定情境下亦属于使用权能的范畴。一些罗马法学家认为，当权利人收取孳息是满足个人需要时，就应当认定为使用而非收益。其次，基于帮扶的目的，允许居住权出租适当改善权利人的生活条件，并不违背居住权设立的初衷。有罗马法学家认为，“本人在一座房子中居住的，亦可接受一个承租人”。优士丁尼就曾说，许可居住权人将住宅对外出租是一种“更人道的做法”。再次，在广义投资领域，允许当事人约定居住权出租，是居住权财产权利属性的重要体现，也是对居住权不得转让制度的缓和。基于上述理由，有学者认为，还可以赋予居住权人收取其他类型孳息的权利。如在一些农村地区，对于所居住的住宅所附的树木的果实等自然孳息，居住权人有亲自收取或使人收取的权利，并取得这些已收取的孳息的所有权。此种观点值得肯定。

（四）居住权出租是否应当限制其用途？

按照法无禁止即自由的理念，居住权出租似不应限制其用途。但于解释论，居住权承租人对住宅享有的权利来源于居住权人，自不应当超出居住权人应当享有的权利范围。居住权人的权利范围仅限于以“满足生活居住需要”为目的的占有和使用，居住权承租人的权利亦应受此权利范围的限制，不能扩展到商业经营等其他领域。再者，如果将居住权出租用于商业经营，将使得出租行为彻底超出占有、使用的权能范围，而完全进入收益权利的领域，最终违背法律的规定。

（五）居住权出租是否应当登记？

笔者认为应以登记为宜。首先，居住权的出租不仅约束当事人双方，还直接影响到承租人的权益。承租人自签订合同时必须明确居住权人是否有权出租，否则将可能面临合同无法正常履行的风险。此时，有两种制度设计可以选择 ：第一种方案由承租人查阅居住权设立的合同文本，确定合同已就居住权出租作出约定 ；第二种方案则是直接在不动产登记簿上记载该居住权包含出租的权能。如按照第一种方案，则承租人必须审查居住权合同，将使得交易程序过于复杂，增加交易成本。同时一旦合同文本约定模糊甚至虚假，还可能增加交易风险，其结果必然导致承租人不愿意承租。特别是在遗嘱设立居住权情形下，由于原住宅所有权人已经死亡，其真实意思无法查实，徒增争议。采用第二种方案则更为便利和安全，承租人只需要查询不动产登记簿即可确保其交易安全。其次，《不动产登记暂行条例》第八条规定，不动产登记簿应当记载不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限和权利变化等权属状况。在当事人双方就居住权出租作出特殊约定时，出租作为一项特殊的权利内容，应当按照上述规定予以登记。

六、居住权的消灭事由和效果

民法典第三百七十条规定，居住权的消灭包括居住期限届满和居住权人死亡。当事人未约定居住权期限或约定不明的，应当通过合同解释和漏洞补充规则予以妥当认定。除此之外，居住权消灭的事由还包括住宅灭失、住宅被征收、居住权人放弃居住权、居住权合同被依法解除以及居住权与所有权混同等。

对于住宅灭失的情形，如所有权人获得第三人的赔偿和保险，居住权人是否可以主张一定赔付 ?笔者认为，基于投资目的有偿取得居住权的，权利人可以解除居住权合同并不再支付剩余期限内的对价，故不发生赔付问题。无偿取得居住权的，则情况较为复杂。基于帮扶目的设立居住权的，住宅灭失后原所有权人原则上没有义务给予补偿。而遗嘱设立居住权时，遗嘱人的目的可能是以住宅为不同继承人分别设立所有权和居住权，以实现财产利益的合理分配。如住宅灭失后住宅所有权人获得充分赔偿而居住权人却无任何补偿，显然违背遗嘱人的真实意图。故此时应令住宅所有权人给予居住权人一定补偿。

对于住宅被征收的情形，居住权人可以依照民法典第三百二十七条的规定请求补偿。但在操作层面，要求行政机关区分住宅所有人的虚有权和居住人的居住权进而分别补偿显然不符合效率原则，而只能将其视为一个圆满的所有权予以补偿。因而实践中，除所有权人放弃权利外，一般应由所有权人统一取得补偿款后，再由居住权人向其主张。至于居住权人是否最终能够取得补偿，还应参照上文住宅灭失的情形予以考量。

居住权不具有物上代位性。所有权人于标的物灭失后重新修建的，原居住权人并不当然就新修建住宅享有居住权，亦无权依据原居住权合同请求设立新的居住权。“建筑物或建筑物的特定部分的所有人既无重建义务，也无于重建住宅上重新设立居住权的义务。即便居住权人重建建筑物或建筑物的特定部分，也并不导致居住权继续存在。”