2006年9月，50岁的张龙（化名）在云南昆明某知名大学附属中学应聘到了一份从事校园绿化的工作，尽管年龄比较大，但是农村出身的张龙格外珍惜这份工作，任劳任怨、勤勤恳恳。因为工作优异，张龙在工作的第一年就获得了学校颁发给他的奖状。然而，直到张龙工作了四年以后，学校才和他签订了第一份劳动合同，合同期限是从2010年9月30日起到2016年2月1日止。合同签订了以后，学校以张龙自己已经购买了新农合养老保险以及医疗保险为由，就不愿意再为张龙购买职工社会保险。为了逃避承担给员工缴纳社会保险的责任，学校让张龙签订了一份《面谈表》，该《面谈表》的字面内容为：学校不给张龙买保险是因为张龙不愿意购买五险。张龙从开始从事校园绿化工作到担任校协管员的工作，转眼已经十年，直到2016年7月，张龙年满60周岁，在学校的强烈要求下，张龙向单位签署了一份同意离职书，表明自己因年满60周岁，达到法定退休年龄，同意离职。但是，张龙认为自己还不算老，还想继续在协管岗位发光发热。于是，就在当天，张龙就又和用人单位签订了一份《聘用协议》，张龙继续担任协管员工作，期限是从2016年7月20日到2016年12月30日。2017年1月20日，张龙突然接到被学校辞退的通知。张龙认为，他为学校兢兢业业工作十多年，还曾经因为表现突出受到学校奖励，把自己的壮年时光都奉献给了学校，现在年老体衰，竟遭遇无情辞退，且今后的生活没有任何经济来源和社会保障。学校的做法伤害的不仅仅是一个普通劳动者，还伤害了法律公平正义。张龙产生了通过法律途径维护自身合法权益的想法，但是勤勤肯肯工作十多年的张龙到头来连律师费都凑不出。于是，张龙申请了法律援助，叶明奇律师接受了委托，作为张龙在本案的法律援助律师，代理了此案。2017年4月22日，张龙向五华区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，请求作为用人单位的学校依法向其支付双倍工资、经济补偿金等。五华区劳动人事争议仲裁院以主体不适格为由不予受理。张龙又起诉到五华区人民法院，请求法院确认其和学校存在无固定期限劳动合同，判令被告向其支付2015年9月到2017年1月的最低工资差额1120元；支付2006年10月到2007年8月共11个月双倍工资6600元；被告违法辞退的经济补偿金18840元；被告未缴纳“五险”的经济补偿金95735元。如果张龙无法证明其是在2006年就和校方建立的事实劳动关系，那么校方提供的劳动合同就表明其是在2010年和张龙签订了劳动合同，并形成了劳动关系，同时约定了劳动期限。因此，张龙也就无法主张其和校方存在的是无固定期限的劳动合同以及校方因违法解除劳动合同产生的经济补偿金。同时，张龙在主张养老保险金损失的时候也将无法得到之前四年（2006-2010）的损失。为了证明张龙于2006年就和校方建立了事实劳动关系，叶律师向法庭提交了张龙在2006年获得的奖状及工作牌，以此充分证明张龙自2006年起就在学校工作，双方早已建立事实劳动关系的事实。1、原被告是否存在无固定期限劳动合同关系？如果双方之间存在的是无固定期限劳动合同关系，那么被告提出解除劳动合同就属违法，需要向张龙支付经济补偿金。被告认为，双方签订的劳动合同明确了合同终止时间是2016年2月1日。因此，校方是在合同终止的情况下解除的劳动关系。双方终止合同的原因是张龙已经年满60周岁，达到退休年龄，不符合《劳动合同法》规定的劳动者条件。根据《劳动合同法》规定，因劳动者开始享受社会保险待遇而终止劳动合同的，用人单位是不需要支付经济补偿金的。叶律师认为：张龙从2006年9月12日工作开始就和被告建立了事实劳动关系。根据《劳动合同法》第十四条：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”因此，本案应视为双方自2007年9月12日起已经订立了无固定期限的劳动合同。由此，被告主动提出解除劳动合同属于违法解除劳动合同，应该支付经济补偿金。《劳动合同法》规定，用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。同时，法律规定的是劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。劳动合同终止的前提条件是劳动者依法享受职工社会保险待遇，而非达到退休年龄。即劳动者达到退休年龄并不导致劳动合同自然终止。且职工社会保险不包括张龙已享受的新农合养老保险及医疗保险，两种保险在保障对象、实施强度、缴费标准、筹资结构、计发办法均不同。2、未缴纳五险的的经济补偿金是否应折算成现金赔偿？被告方认为原告张龙已自愿在《面谈表》中放弃缴纳社保。且张龙无法证明社会保险经办机构不能补办其社会保险手续。原告应直接起诉要求被告为其补办社会保险手续，在法院判决补缴社会保险后，仍不能向社会保险经办机构补缴的，被告才应承担因不能补缴社会保险所造成的损失责任。根据《社会保险法》的规定，劳动者必须连续缴纳15年的社会保险费用，才能在达到60周岁退休年龄后享受城镇职工基本养老保险待遇。本案中，张龙之前就没有购买社会养老保险，即使被告为张龙购买10年的社会保险，其仍然差5年的购买社会保险记录，张龙仍然不能在退休后享受社会保险待遇，被告并没有造成张龙没有领取社会保险的损失。因此，张龙让被告承担损失赔偿责任没有法律依据。叶明奇律师认为，法律规定用人单位为劳动者缴纳社会保险是强制法定义务，该义务不因劳动者和用人单位之间的约定而得以免除！其次，对于社会保险经办机构能否补办的举证责任应该由被告承担，因为给劳动者办理社会保险是用人单位的法定义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，校方应该承担赔偿责任。根据《保险法》及其解释等相关规定，因被告作为用人单位未为张龙缴纳社会保险，导致张龙无法享受正常的养老保险待遇，且因张龙已达到法定退休年龄，社会保险无法进行补缴，故该项经济损失应由被告承担。2018年4月18日，五华区人民法院判决：张龙和学校自2006年9月12日起，存在事实劳动关系，并于2007年9月12日起视为双方订立无固定期限劳动合同。被告支付张龙最低工资差额955元，经济补偿金15700元，养老保险金损失66024元。学校对一审判决不服提起上诉请求，撤销一审判决第三、四项，改判其无需支付张龙经济补偿金及养老保险金。2018年10月17日，在昆明市中级人民法院主持调解下，双方达成协议由校方一次性支付张龙补偿、补助费40000元，双方纠纷就此了结。
对于调解结案的结果，张龙非常满意。2006年张龙参加工作的时候工资只有每个月600元钱，直到2014年工资才调整为每月1500元。没想到，现在法律对劳动者的保护力度如此之大，自己到了退休的年龄被辞退还能拿到四万的补偿。算算这笔数额可相当于自己近两年多的工资总额啊。看来，打官司就是打证据，没有证据意识，不会收集证据，想打赢官司就会很难！同时，张龙非常感谢叶明奇律师和国家的法律援助政策，叶律师虽然义务免费为张龙打官司，但是从仲裁到二审却尽心尽力，最终为自己争取到这么多利益。
云南省诚者律师事务所执行主任，云南省公安厅信访处特聘律师、云南省涉法涉诉信访法律服务中心专家人才库律师、荣获“名人百科”中国影响力人物数据库“行业影响力人物”荣誉
