专利法新增加的禁止“滥用专利”规定，判定标准有没有？
一
在法院实务中和法律学术研究里，关于滥用专利，其实并不是一个新鲜的事情，但是在国家明文的法律法规中，始终没有将这项内容有的写进去。在之前的法律法规中，没有明确使用“专利权滥用”这一概念的，更没有对“专利权滥用”进行法律界定的规定。
由于没有这方面的明确法律规定，事实上，在法律处理类似的纠纷时，适用的是关于合同无效、侵权责任认定、反不正当竞争方面的零散的规定，不成体系，更没有明确的操作指引。
最近，《中华人民共和国专利法》又一次进行了修正，修正了一定数量的立法内容，包括增加侵犯专利权的赔偿额，减轻专利权人的举证责任等。其中，也将关于禁止滥用专利的规定写入了专利法中。
此次修订的专利法，特别增加了一条，关于禁止滥用专利权内容的规定，在第20条：
申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则，不得滥用专利权，损害公共利益或者他人合法权益。
滥用专利权，排除或限制竞争，构成垄断行为的，依照《中华人民共和国反垄断法》处理。”
那么，什么是“滥用专利权”呢，判断标准是什么？
二
先说一下法律实务界较为普遍的理解。
一般认为，滥用专利权，是指专利权的所有人在行使专利权利的过程中，超越了一般善意范围内的合理界限，以致于该权利被不正当地行使，损害了他人或社会公共的正当利益的行为。
滥用专利权，更多得不是体现对自身权益的保护，而是对于他人或社会公共利益的故意损害。
滥用专利权行为的构成，通常有5个条件：
行为人有某种专利权利。
侵犯了他人合法利益或者社会公共的利益。
行为人主观上应当是故意或放任的，带有明显的违反法律或损害他人的目的。
客观上采取了不正当或不合理的行为。
这次《专利法》新增的第二十条的内容分为2款，第1款内容是对滥用专利权的禁止的一般规则，第2款内容是对滥用专利权涉及违反《反垄断法》时的特别规则。
《专利法》这次对于滥用专利权的立法，突破了以往那种只将滥用专利权与构成违反《反垄断法》相联系的方向，将“滥用专利权“但不构成违反《反垄断法》的违法行为也作了禁止性的规定。
仅仅根据上述内容，其实，对于我们在实际操作中理解什么是滥用专利权，还是远远不够的。
三
接着，我们看看司法实务方面的理解。
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2011年12月时，最高人民法院发布了一份《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》。在这份文件中，最高人民法院就提到了关于保护专利权与防止权利滥用的问题的司法理解：
妥善处理保护专利权与防止权利滥用的关系，依法规制滥用专利权及滥用诉前禁令制度。在依法保护专利权和保障当事人诉权的同时，注意防止专利权人明显违背法律目的行使权利，不正当地损害竞争对手，妨碍公平竞争和扰乱市场秩序。
对于明知其专利权属于现有技术或者现有设计，仍然恶意向正当实施者及其交易对象滥发侵权警告或者滥用诉权，构成侵权的，可以视情支持受害人的损害赔偿请求。
适度从严把握法律条件，加强程序保障，依法慎重采取诉前停止侵犯专利权措施。坚持把事实比较清楚、侵权易于判断作为采取诉前停止侵权措施的前提条件。对于需要进行比较复杂的技术对比才能作出侵权可能性判断的行为，不宜裁定采取责令诉前停止侵权措施。在条件允许的情况下，尽可能通过听取申请人与被申请人意见的方式对侵权可能性作出准确判断。宣告涉案专利权无效的无效请求审查决定已经作出的，一般不得裁定采取诉前停止侵害专利权措施。
在上述司法意见中，至少明确了2类行为是属于滥用专利权的：
恶意向正当实施者及其交易对象滥发侵权警告。 这也就是我们常见的专利侵权警告信，有时候会以律师函的形式发送。
滥用诉权。
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那么，怎么样算是滥发警告呢？
2017年，北京市高级人民法院审理的“北京速迈医疗科技有限公司与北京水木天蓬医疗技术有限公司等确认不侵害专利权纠纷二审”案件，法院二审判决认为：
……根据查明的事实，涉案专利为实用新型专利，北京速迈医疗公司在未对涉案产品的结构进行充分了解的情况下，仅凭拍摄的产品外观图片即向北京水木天蓬医疗公司、江苏水木天蓬科技公司发出警告函，并且向北京水木天蓬医疗公司、江苏水木天蓬科技公司多家客户发出函件，必然会降低北京水木天蓬医疗公司、江苏水木天蓬科技公司在客户群体中的信誉，北京速迈医疗公司存在过错，应当承担相应的法律责任，北京水木天蓬医疗公司、江苏水木天蓬科技公司关于消除影响的诉讼请求应当予以支持。……
上面这个案件中，当事人在没有充分了解对方产品结构的前提下，仅凭拍摄的产品外观图片相似就起诉侵权，更多的体现出一种放任式的重大过失，通俗点说，就是缺乏严谨认真的态度，滥用权利。但是，这至少不算是带有明显的恶意。下面这个案子里，专利权人滥发警告函就带有某种故意成份了。
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下面这个案件，是最高人民法院2016年审结的“石家庄双环汽车股份有限公司、本田技研工业株式会社确认不侵害专利权纠纷”案件。
此案件事实中，专利权人本田株式会社除了向双环股份公司发送了专利权侵权警告函以外，还在已经诉讼的情况下，大规模地向双环股份公司的汽车经销商发送相关函件。
为此，双环股份公司除了要求法院认定专利不侵权以外，还向人民法院提出了相应的诉讼请求，主张本田株式会社发送侵权警告信，散布双环股份公司侵权的不良舆论，导致其经营权、名誉权受到损失，丧失了经销商的经销和公众市场，其产品销售严重受阻，造成了巨大的经济损失，请求赔偿经济损失36574万元，并承担相应的诉讼费用。
最高人民法院的判决书，认定专利权人滥发警告函的行为构成了侵权，法律依据是《中华人民共和国反不正当竞争法》。事实上，假如此案放在这次专利法修改后审理，那么，就可以直接引用专利法第二十条的规定认定“滥用专利权”了。
这个案件之所以值得参考，还因为在此案中，最高人民法院的法官详细地分析了认定滥用专利权的思路。我根据判决书内容稍微整理归纳如下：
基本事实： 在双方分别提起诉讼后，本田株式会社于2004年1月9日向双环股份公司在全国的十余家经销商发送警告信，称各经销商销售涉案汽车构成侵权。
观点：既要保护专利权，也要防止权利滥用。 法院认为，权利人发送侵权警告维护自身合法权益是其行使民事权利的应有之义，但行使权利应当在合理的范围内。在采取维护权利行为的同时，也要注重对公平竞争秩序的维护，避免滥用侵权警告，打压竞争对手合法权益。
判断标准：根据具体情况，以以警告内容的充分性、确定侵权的明确性为重点。 法院认为，判断侵权警告是正当的维权行为，还是打压竞争对手的不正当竞争行为，应当根据发送侵权警告的具体情况来认定，以警告内容的充分性、确定侵权的明确性为重点。权利人发送侵权警告必须以确定的具体侵权事实为依据，在发送侵权警告时应当对所警告的行为构成侵权善尽审慎注意义务，对所涉侵权的具体事实进行充分考量和论证后进行。侵权警告的内容不应空泛和笼统，对于权利人的身份、所主张的权利的有效性、权利的保护范围，以及其他据以判断被警告行为涉嫌构成侵权的必要信息，均应当予以披露。权利人发送侵权警告的目的，在于让被警告者知悉存在可能侵害他人权利的事实，并自行停止侵权，或与权利人积极沟通、协商解决纠纷，从而使权利人无需再提起侵权之诉寻求公力救济。
观点：侵权警告信的发送对象不同，权利人的审慎注意义务不同，向产品的销售商、进口商，或者发明或实用新型产品的使用者等作为产品制造者的交易相对方的主体发警告信，需要更为审慎。 从侵权警告信的发送对象看，权利人所履行的审慎注意义务也应有所不同。产品制造者作为侵权的源头，通常是权利人进行侵权警告的主要对象。另外，权利人发送侵权警告的对象还可能包括产品的销售商、进口商，或者发明或实用新型产品的使用者等，这些主体作为产品制造者的交易相对方，往往也是权利人争夺的目标客户群。通常而言，他们对于是否侵权的判断认知能力相对较弱，对所涉侵权的具体事实情况知之较少，因此与制造者不同，他们的避险意识较强，更易受到侵权警告的影响，可能会选择将所涉产品下架、退货等停止被警告行为。因此，向这些主体发出侵权警告，容易直接导致制造商无法销售，影响所涉产品的竞争交易秩序。与法院作出诉前行为保全裁定的情形不同，权利人发出侵权警告后，所涉侵权行为并不会当然停止，被警告者是否停止所涉侵权行为由其自行决定。尤其是对销售商而言，侵权警告的内容对其能否作出合理判断从而自行承担由此导致的商业风险更为关键。因此，向这些主体发送侵权警告时，对确定被警告行为构成侵权而产生的注意义务要高于向制造者发送侵权警告的情形。其警告所涉信息应当详细、充分，如应披露请求保护的权利的范围、涉嫌侵权的具体信息以及其他与认定侵权和停止侵权相关的必要信息。否则，易导致交易方对内容不明确的警告产生疑惧，为避免自身涉及到警告所称的后果而停止进行交易，影响公平竞争的交易秩序。
本案中，本田株式会社在发警告信时，没有尽到合理的审慎义务。 根据本案原审已查明的事实，本田株式会社在双方分别提起诉讼寻求司法救济后，继续向涉案汽车的经销商发送侵权警告信，并扩大了被警告经销商的范围。而其侵权警告信中仅记载了涉案专利权的名称、涉嫌侵权的产品名称以及受函客户涉嫌侵权的性质，却没有披露其主张构成外观设计相近似的具体理由或进行必要的比对，也没有披露其与双环股份公司均已向法院寻求司法救济等其他有助于经销商客观合理判断是否自行停止被警告行为的事实。
警告信发送的对象涉及潜在竞争者或客户群，合理审慎义务应当更加严格。 由于被警告的经销商作为双环股份公司的交易方，也可能成为本田株式会社涉案专利产品的竞争者或客户群，本田株式会社在向这些经销商发送警告信维护其专利权的同时，在客观上也有打击竞争对手、争取交易对象或者商业机会的作用。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本田株式会社在没有进一步证据证明存在侵权事实的情况下，以与向制造者发送侵权警告时相同的注意义务，在双方已经分别提起诉讼之后，向涉案产品的经销商发送内容不明确的警告信，并扩大发送范围，尚难认定其尽到了合理的审慎注意义务。
结论： 因此，认定本田株式会社2004年1月9日向双环股份公司在全国的十余家经销商发送警告信的行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，有事实和法律依据。
四
从长期来看，人民法院对于滥用专利权的认定的案件将会越来越深入，对于专利权人行使专利权权利的行为的合理审慎义务的要求会越来越完善和细致。相对过去来说，专利权人在这方面的注意义务会加重。因此，针对此次专利法的修正，企业应当对内部专利权保护方面的管理和工作流程进行重新修正，并且进行更新升级，与时俱进。