重要!被指控犯职务侵占罪怎么办?(附职务侵占罪的18种表现形式及应对策略)|法客帝国
作者： 唐青林 李舒 张德荣（北京两高重大疑难案件律师团队）
来源：法客帝国
真功夫“内斗”之 “蔡达标虚构合同套取资金支付公关费被判职务侵占罪”
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阅读提示：真功夫内斗的故事，可谓家喻户晓。这一场混杂了家庭爱恨情仇，公司控制权争夺的大战，在蔡达标与潘宇海股权比例旗鼓相当的情况下，各方为最终夺取真功夫的控制权，可谓煞费苦心，伤透脑筋。蔡达标不惜花费300万重金聘请律师，制作“真功夫公司控制权争夺操作方案”“真功夫脱壳工作计划”等应对策略，并付诸实施。最终，潘宇海采取民刑并举的整体措施，先将蔡达标送进监狱，同时赢得各条战线的公司诉讼，并成功当选为真功夫的董事长，暂时赢得了真功夫的控制权。本书作者将以真功夫内斗的故事为背景，结合我们亲自办理公司控制权争夺案件的经验，向大家展示公司控制权争夺战中的常用手段。
裁判要旨
公司董事长、总经理等高管通过签订虚假合同转移占有资金，不能够证明其将套取的资金系用于支付公司公关费等用途的，可被认定为利用职务之便，侵占公司财产。
案情简介
一、2007年7月19日，真功夫公司由蔡达标（41.74%）、潘宇海（41.74%）、双种子公司（10.52%）、今日资本（3%）、中山联动公司（3%）五方设立,蔡达标担任公司董事长兼法定代表人，潘宇海担任副董事长。
二、关于真功夫公司的股权结构和家庭关系可参见下面两张截图（该截图取自网络，经核查与工商档案信息一致，其中家庭关系图中的公司控制关系为蔡达标掌权时状态）。
图二：家庭关系图
三、2010年12月1日，窦效螺以蔡达标涉嫌职务侵占、挪用资金等罪名进行刑事举报。2011年4月22日，蔡达标被逮捕。2014年6月4日，广州中院以蔡达标犯职务侵占、挪用资金罪，判处有期徒刑14年。
四、广州中院认定蔡达标构成职务侵占罪的金额涉及1515万元，包括通过金培中心走账的500万元，通过姜玲好及雷诺公司走账的295万元，通过思远公司走账的720万元。
五、对于从金培中心走账的500万元，蔡达标方称为获得地段好的门店需要向中间人支付公关费，其作为大股东为此垫付了这些费用，这些费用又不能报销，为了平账找发票，公司将钱打到了他账上。
六、对于从姜玲好及雷诺公司走账的295万，蔡达标方称为解决“白马门”“排骨门”的公关危机，签订了新店开发协议和厨房设备更新协议，套取了295万元，真实用于公司请客、吃饭、送礼及支付中介费。
七、对于思远公司走账的720万元，蔡达标方称其与思远公司存在真实的购买源代码和选址系统开发的合同关系，思远公司也履行了相应的合同义务，只是在对方未交货前，提前付了款，然后因自己急需要钱，有把这笔钱借了出来。
八、蔡达标称上述费用虽然都用于公司事务上，但是由于都是“潜规则”的费用，他不能说这些钱都花给了谁，这样会害了帮过他的朋友。最终，广州中院以其不能提交新证据正式其所谓支付巨额公关费用的资金流向，最终以职务侵占罪对其定罪。
律师分析
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财务占为己有，数额较大的行为。本案中，蔡达标作为真功夫公司董事长，利用职务之便，虚构合同套取占用公司资金达1515万元，而又未提供证据证明其将这些资金用于公司事务，数额巨大，已构成职务侵占罪。具体理由如下：
一、在主体方面，职务侵占罪要求的是特殊主体，即“公司、企业或者其他单位的人员”。此处的公司、企业或者其他单位的人员指的是在事实上在公司、企业或其他单位任职，并实际负责相应职责的人员。本案中蔡达标作为真功夫公司的董事长，具体负责公司的全面工作，包括财务审批工作，符合职务侵占罪的主体条件。
二、在客观方面，职务侵占罪要求具有“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大或数额巨大”的行为。
首先，利用职务上的便利，核心在于“职务”。其不仅包括直接利用自己岗位形成的便利条件，合法占有公司企业或者其他单位的财物，从而为侵占提供条件；还包括利用所在职位的权力，指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限。本案中，蔡达标利用其在真功夫公司的管理财务公司的便利条件，未经公司董事会批准（虽然其声称曾通知过董事会，但没有相关证据予以证明），擅自将公司资金转移至自己账户。
其次，非法占为己有。职务侵占罪要求行为人有“非法占为己有”的目的，进而利用职务上的便利，实施“非法占为己有”的行为。“非法占为己有”的行为包括两类，第一类是将合法持有的单位财物占为己有，进行使用、处分等；第二类是利用职务上的便利，将单位财物骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为己有。本案中，蔡达标的行为则属于其利用职务上的便利，将真功夫公司的资金通过虚构合同的方式套取到自己账户上，但其又不能提供证据证明这些资金用于公司事务，最终被广州中院认定为职务侵占罪。
最后，数额的要求。根据2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，职务侵占罪中的“数额较大”、“数额巨大”的数额起点，按照关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。该解释第一条规定，贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”。第二条规定，贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”。因此，根据上述规定，职务侵占六万元以上一百万元以下为“数额较大”；一百万元以上为“数额巨大”。本案中，蔡达标虚构合同套取公司资金高达1515万元，已经满足“数额巨大”的量刑标准。
实务经验总结
第一、对于公司的大股东、董事长、总经理等实际控制人来讲，必须要对公司经营过程中的刑事法律风险进行防范，务必明确自有资金和公司资金的界限，不可有“公司即我”“我即公司”的错误观念，务必牢记，自己的投资自投资到公司的那一刻起便成为公司财产，没有法律和合同上的依据，自己不能够再将其取回，否则一旦公司资金又回流到自己账户，不是沾上职务侵占就是惹上挪用资金，一旦被举报，将有可能面临牢狱之灾。
第二、在当今的商业社会、做生意办事，请客、送礼等潜规则是一种常态，但是作为董事长一定要注意在支出相关费用前，一定要通过公司其他股东的同意，通过股东会或董事会的方式，预留公司的公关费用，切不可向蔡达标一样，私自做主，最终被其他股东抓住把柄，身陷囹圄。当然，虽然潜规则横行，但企业经营也需要在法制的轨道中运行，切不可为获得不正当利益，而触犯行贿、职务侵占、挪用资金、商业贿赂等企业家常见的罪刑。
相关法律规定
《刑法》
第271条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
《公司法》
第147条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
第148条 董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
第149条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
延伸阅读：企业家职务侵占罪的18种常见表现形式
根据现行法律法规，综合最高人民法院及各地法院公开审理的相关判例，总结出职务侵占罪的主要表现形式（本部分内容节选自，赵启峰律师在中国法制出版社出版的《企业家刑事法律风险防范》）：
（一）董事、监事、经理利用职务之便侵占公司财物
根据《公司法》第一百四十七条，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。因此，若其利用职权侵占公司财产，将构成职务侵占罪。实践中常见的是擅自使用公司财产为自己或者他人购买房屋、汽车或者其他物品，有的甚至直接支取公司财产用于购买土地、厂房等个人用途。如，广州某电器实业公司董事长兼总经理钟某擅自使用公司资金500多万元为家庭成员和公司员工购买房产和车库，并从公司划款时在会计账上作冲平其他应付款处理，被法院认定构成职务侵占罪，钟某以该罪名获刑十年，并处没收个人财产人民币50万元。
（二）公司股东擅自占有出资企业的财产
股东出资设立公司，其投入的财产及收益已经不再属于个人，而属于公司所有，不能与个人财产混为一谈。如果股东利用其在公司担任职务的便利，将公司财产混同于自己的财产，或者认为公司的财产就是其个人财产，从而利用职务便利擅自占有、私分已为公司所有的财产，或者将该公司财产擅自转让给自己或他人控制的另一公司，均构成职务侵占。
（三）非法占有其他股东的股权
公司股东如果为多人，经常发生股权纠纷，如，为夺取公司控制权利用不正当手段侵占他人股权、被委托持股人侵占委托人股权等。此等情形是构成职务侵占还仅是一般民事纠纷，有一定争议。但根据《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》（2005年6月24日），对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。
（四）将公司的股权转让款据为己有
公司股权转让是公司经营中经常出现的现象。公司持有的股权转让的，其转让款是公司财产。现实中却经常发生公司负责人侵占股权转让款的问题。
如，杨某原为北京某大型商场总经理，未经本公司股东会、董事会同意，利用职务之便，伙同他人将本公司资金共计人民币3000万元非法占为己有。其中一个重要的犯罪事实就是在公司转让股权过程中，将公司应收取的300多万元转入其个人账户。
（五）以公司名义向他人借款之后占为己有或携款逃匿
公司负责人或者其他人员，以公司名义与他人签订借款合同，之后占为己有或携款逃匿。在符合表见代理的情况下，单位应对其借款行为承担偿还责任。行为人利用职务便利、侵占本单位的财产，符合职务侵占罪的特征。
（六）采取不正当交易手段攫取应归属本公司的利益为个人控股的其他企业所有
比较典型的案件是，原长客集团董事长兼总经理田某利用职务便利，使自己控股的某公司以空调设备租赁投资收益的形式非法侵占长客集团人民币1500多万元，被以职务侵占罪判刑八年，并处没收财产人民币200万元。
（七）将合法持有的本单位财物进行非法处分或使用，即变持有为所有
即行为人利用职务上主管、管理、经手、使用本公司财物的便利，将公司财产占为已有。如将自己所占有的单位房屋、设备、汽车等财产等谎称为自己所有标价出售，或者将仅有居住权的单位房屋过户登记为己有，或者故意隐匿保管物，谎称被盗窃、遗失、损坏等。
（八）将政府退还公司的土地出让金等款项非法占为己有
如，中外合资企业辰风公司原董事长杨某，以辰风名义出具《申请返还土地出让金报告》，要求当地政府根据双方签署的投资协议，将辰风公司已经支付的土地出让金2257万元全部返还。当地政府将根据《申请返还土地出让金报告》中提供的实际由杨某控制的某商贸公司账户，将上述资金全部退还。该款被杨某用于个人用途。法院认定其构成职务侵占罪，判刑十二年，并处没收财产人民币100万元。
（九）利用职务便利不付款即占有本公司产品
如，北京某汽车有限公司副总经理利用其职务便利，伙同他人，采取未付车款提车的方式，骗取该公司奥迪牌轿车七辆，共计价值人民币400多万元，法院认定其构成职务侵占罪，判刑六年。
（十）虚构不存在的项目或业务占有公司资金
如，北京某信息咨询有限公司项目负责人温某，虚构不存在的业务项目，骗使公司支付“垫资款”168万元并据为己有。
（十一）擅自将应归公司所有的代理费、服务费分配给部分高管
如，原重庆市某运输有限公司董事长兼总经理杜某，伙同另两位副总经理，利用管理总公司的职权，将各分公司车辆投保业务收归总公司统一管理，并与保险公司约定，保险手续费由总公司与保险公司结算。在收到保险公司给付的应归总公司的保险代理手续费后，三人利用职务之便，违反公司章程规定的分配处理程序，私下擅自决定将部分保险手续费分配给公司部分高层管理人员。法院认为三人的行为具有利用职务之便，侵占本单位财物的性质，符合职务侵占罪的要件。
（十二）对公司通过签订合同取得的货款、收入等不入账、据为己有或者擅自用于个人用途
公司通过签订货物销售合同或者服务合同，取得货款或者收入等，属于公司财产，如果行为人利用职务便利，将款项据为己有，或者用于其他个人用途，则符合构成职务侵占的特征。
如，北京某房产开发公司营销部经理在明知公司不允许员工承揽公司业务的情况下，利用其负责房屋销售的职务便利，在未经公司知晓和同意的情况下，通过其实际控制的另一公司，在销售现场收取客户购房预付款共计人民币1400余万元并非法占为己有。
（十三）擅自支取公司资金归个人使用且不予归还
实践中，不少公司的大股东或者高管利用担任公司重要职务的便利，擅自支取公司资金用于个人，且不归还，甚至采取虚假入账等方式平账。
如，广州某房地产开发有限公司董事长兼总经理郑某，利用职务上的便利，单独或指使其他人，从该公司先后划款人民币300多万元，用于其在广州市海珠区购买一幅土地的使用权作为其建造私人别墅和别墅装修之用，部分款项以“营业外支出”入账。
（十四）擅自在公司报销个人费用
这在大股东担任公司法定代表人或总经理的情况下发生问题的较多。他们或认为公司就是自己个人的，随便使用公司资金；或者明知故犯，恶意在公司报销个人费用，侵占公司财产。
如广州某房地产开发有限公司董事长兼总经理郑某不仅擅自支取公司资金用于个人别墅的装修，甚至为别墅购买的家具家电等费用，以及其家人的医疗费用等，均以不同名义在公司报销。
（十五）制作假工资表或者劳务费用套取公司资金
如，夏某在担任唐山某化工有限公司总经理期间，伙同本公司首席财务官王某、副总经理付某等人，利用各自职务之便，采取制作假工资表的方法，套取公司资金，以发放奖金等名义侵吞公司财物，先后作案23起，获取赃款40多万元，被以职务侵占罪判刑八年。
（十六）购买货物或服务时虚报高价并将差价据为己有
如，魏某原系青岛某生物公司总经理，利用负责采购工程建设钢材的职务便利，指使手下工作人民孙某与钢材供应商青岛某机电公司总经理王某，商定在每吨钢材款的价格上虚报人民币300元。后王某将生物公司支付钢材款中虚报的60多万元转账给魏某；魏某还利用负责某工程项目建设的职务便利，与承建商高某、曹某等预谋，虚报工程款1500多万元。后高某、曹某将生物公司支付的工程款中虚报的1300多万元转账给魏某个人使用。法院以其构成职务侵占罪判刑六年。
（十七）擅自指使本公司员工为个人事务或其自有公司工作，而由本公司承担费用
实践中，部分企业家注册或参股多个公司，经常发生人员混同管理的问题，均存在风险。如，青岛某生物公司总经理魏某利用职务便利，多次指使生物公司员工为其个人注册的吉林某生物科技公司、杭州某生物公司工作，所花费20多万元费用均由青岛某生物公司负担。该行为也被法院认定为职务侵占。
（十八）将银行应收取的贴现利息以“优惠利率”的形式转给贴现企业，再以“银行业务费用”等名义从贴现企业处迂回取回占为己有
如，刘某原为某银行上海张江支行聘用的负责人，担任支行行长。在其任职期间，利用职务便利将银行应收取的贴现利息以“优惠利率”的形式转给贴现企业，再以“银行业务费用”等名义从贴现企业处迂回取回占为己有。由于该利差款产生于银行的优惠贴现利率与贴现企业实际获取的贴现利率之间的差额部分，该部分差价款源于银行的优惠政策，其根本上是属于银行应收取的贴现企业的利息，贴现企业系向银行返还利差款。法院因此认定其符合职务侵占罪的客观特征，刘某因此获刑十二年，没收财产人民币十万元。