马小红：戎与祀：中国古代法律的源头
古老的中华法系融温情与残忍为一体，独具特色，其渊源可上溯至原始社会的末期。“国之大事，在祀与戎”。《左传》中有这句话精辟地道出了中国古代法律的源头，是祭祀与战争。
（一）
五千余年的历史风尘，掩没了人类伊始的活动踪迹，法律的发祥地也显得有些朦胧。追寻法律的起源，唯有借助一些历史的传说、地下的发掘与民族学的资料。
大约五六千年前，生活于中原大地上的人类来到了文明社会的门槛之前，“未有宫室”、“未有火化”、“未有麻丝”、“茹毛饮血”的原始蒙昧时代结束了。在文明社会曙光升起的同时，与社会进步相伴而来的痛苦也与日俱增。野蛮的部落战争笼罩着人类。地广人稀，部落间相安无事的宁静被掠夺徒弟、财富、甚至人口的战争所击碎。至今仍未中国人引以为豪的皇帝、炎帝大约就是这种时势造就出来的时代英雄。黄帝与四周部落的战争，与原始社会中因血亲复仇而产生的战争已有明显的不同。战争的目的是掠夺与征服。掠夺，当然是为了本部落的经济利益，征服则是为了使本部落对于其他部落具有宗主地位，带有明显的政治目的。为了取得和维持宗主地位，战争不得不旷日持久地进行。黄帝对南方的炎帝“三战然后行其志。”不仅持续时间长，而且规模浩大，投入的兵力十分可观。黄帝得到雕、鹖、鹰、鸢等氏族的拥戴。装扮成熊、貙、狼、豹、罴、虎的部落勇士，在各自氏族图腾的引导下，跟随黄帝，将炎帝部落击败。黄帝的赫赫战绩，终于使“诸侯咸来宾从”。“宾从”的诸侯当然必须对黄帝俯首称臣，这正是黄帝的追求所在。像摩尔根描述的“易洛魁联盟曾征服过其他部落并使之处于臣属地位”一样，黄帝为首的部落在征服了四周部落之后，成为天下宗主。经过战争催化，等级分明的宗主部落与臣属部落终于诞生了。于是，作为部落兼并战争而产生的混合图腾——龙，便首先出现在距今五六千年前的中原墓葬之中。1987年，河南濮阳考古发掘的报道详细描述了“华夏第一龙”的发现经过：“六千年前，第45号大墓尤令人惊异。”“墓主人的为一壮年男性，身高1.84米，埋于墓室中央，葬式为仰身直肢。”“墓主的两侧，却分别用蚌壳精心摆塑出一龙一虎，显示出墓主人生前凌驾于整个氏族之上的权威。”据专家考证：“濮阳史称'帝丘’，是我国远古时代炎黄部落聚居的地方，这次在此发现的六千年前男性墓葬及其殉人和陪葬的龙虎摆塑，从一定程度上体现和印证了我国古代传说中这一地区的社会历史面貌。”“更令人惊异的是，第三组蚌壳摆塑的人骑龙项的画面，竟是后世史记所传'黄帝将亡，则黄龙坠’和'黄帝骑龙’神话场面的写照。”也许正是自黄帝成为盟主的那一时刻起，聚集在龙图腾下的人们便开始以龙的传人而自居。此后，黄帝的后裔，如尧、舜、禹等分别于九黎、三苗等进行过类似黄炎般的战争。结果是龙的势力日益壮大，越来越多的氏族、部落站到了龙的旗帜下。经过战争的洗礼，充满生机、强有力地中原文化在历史发展中，具有了不可争辩的正统地位。
“掠夺战争加强了最高军事首长以及下级军事首长的权力。”这种产生于兵戎之中的权力，就是“法”的温床。为取得战争的胜利，部落首领需要发号施令，需要加强个人的权威。部落中的战士需要服从，需要牺牲个人利益，服从首领。战争中的分工，改变了部落成员间以往平等的关系，虽然部落首领与部落成员在根本利益上毫无分歧。但这种权威与服从、指挥与被指挥的关系，随着旷日持久的部落间战争而日趋稳定时，战时的号令便演变成平日不可逾越的规范，因为战争早已将赏罚大权交给了部落首领。勇猛的部落战士，在无情地打击、摧毁敌人的同时，却不自觉地将“法”的枷锁套在了自己的身上。到了夏初之时。严酷的军法早已使人们忘却了部落成员间血缘的亲情。《尚书》中记载了夏启征讨有扈氏的军令《甘誓》。这是一条文献记载最早的军阀。启告诫全军将士，必须听命于统帅，否则便是“不恭命”。听从命令，努力杀敌者，则赏。违抗命令者不但刑加于身，且诛及子孙。
军法对本部落成员的束缚已够严厉，而对敌对或被征服部落的成员则更是充满血腥气味。对敌对部落的征伐，本身便是一种极刑，故而《汉书·刑法志》言：“大刑用甲兵。”《尚书·舜典》记，舜对掌刑官皋陶说：四方蛮夷侵我华夏，无恶不作，命你作士，用五刑去镇服他们。对被征服者的镇压也十分残忍。《汉书·刑法志》言：“大刑用甲兵，其次用斧钺。中刑用刀锯，其次用钻凿。薄刑用鞭扑。”征服者认为，这种残忍的手段用于被征服者的身上是以毒攻毒，“报虐以威”。只有如此，才能迫使他们改“邪”归“正”。在二里头文化的墓葬中，人们发现了一些骨架残缺不全，或身首异处，或上肢与下肢分置两处，或数具骨架成层叠压埋葬的墓坑。这些人并不是自然死亡，因为他们的骨架上留有斩割、捆绑的痕迹。这也许就是当时违法触刑者所得到的下场。当数千年前人类相互残害的场面重现于今人面前时，它给我们的启发早已远远超出了对法的踪迹的探寻与思索，人类的每一次进步是否都要以如此的痛苦为代价？日益向自由王国迈进的人类是否能够摆脱伴随社会进步而来的阴影，寻找出更为文明的社会进步道路？这也许正是起源于血腥战争之中的法律所应承担的使命。
法，毕竟在部落战争中的刀光剑影中产生了。阶级社会中，这种起源于战争的法演变为刑法，不仅适用于本部落的战士与被征服的部落，而且对整个国家所辖地区具有了普遍的效力。
（二）
发祥于部落战争中的法，仅仅是中国古代法律的一个组成部分，若要完整地论述中国古代法律的源头，则不能不论及产生于祭祀之中的“礼”。
部落时期的人们，一般都身兼两种宝贵的品质，即勇敢与善良。在战争中，他们个个是勇士，不惜用最野蛮的手段残杀敌良，以维护本部落的利益。但同一部落的成员，却又是亲密无间的，每一个人都能在部落这个大家庭中尽情享受人情的温暖。正像摩尔根评价易洛魁人一样：“如果说，他们的军事成就由于野蛮战争的暴行而失去光彩，那么，他们彼此之间的关系却体现了人类某些最崇高的美德。”《礼记·礼运》篇托孔子之言，这样描绘了这一时期人与人之间的美好关系：“大道之行也，天下为公。选贤与能，讲信修睦，故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜寡孤独废疾者，皆有所养。男有分，女有归。是故，谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭，是谓大同。”根植于血缘社会土壤中的善良情感，创造了部落社会中的善良风俗，一旦有人违犯这些风俗，便会受到善意的批评，严肃的教育，最严重的也只不过是“象刑”的惩罚。所谓象刑，传说是形成于尧、舜时的一种象征性刑罚。若有人严重破坏部落习俗，便强迫其穿上褚衣，表示此人犯有杀头之罪；穿两只不同色的鞋子，表示此人犯有刖足之罪；用黑色布巾包头，表示此人犯有黥劓之罪。穿着这些表示有罪的服饰，在部落成员间自然有些提不起头来，使民知耻而不犯，象刑便达到了目的。与真枪实刀的刑律比起来，象刑确实体现了部落成员间的温情。然而，社会的习俗，无论其善良与否，都不会世代不变，更何况部落时期，社会正发生着巨变，部落成员见贫富分化日益悬殊。舜为普通部落成员时“饭糗如草也。及其为天子也，被珍衣，鼓琴，二女果”。普通成员与首领间的差别已达到如此地步，血缘亲情自然日益疏远，父子兄弟的关系向君臣主仆关系转化更自不待言。社会发展的趋势与传统的人际关系相背离，风俗作为制约人们言行的社会规范已无法适应现实，漏洞频出。在此状况下，移风易俗，建立新的规范取代传统的风俗势在必行。礼遂因时代的召唤，应运而生。
礼，最初也是部落风俗之一，它源于部落中的祭祀活动。人类伊始，对天地鬼神的相信并不亚于今人对科学的信仰。世间万物，人类吉凶莫不受生活于冥冥之中的神明支配，对当时人来说绝无一丝一毫的荒谬。部落要兴盛、繁衍，必须依赖天地鬼神的庇护。因此，争取神明的欢喜、保佑的唯一途径就是向神明贡献出最好、最珍贵的物品，这就是祭祀。祭祀须有仪式程序，于是产生了礼。《礼记·礼运》描述了礼的起源：最初的礼，是从饮食开始的。先民们将粟粒放在火中烧，将猎物放在火上烤，在地上挖个洞盛满酒浆。用蒯草扎成鼓槌，以地为鼓。载歌载舞，将食物敬献给鬼神。祭祀中，必须按照礼所规定的程序仪式去作，才能表达出人们对天地鬼神的敬畏之心。人们确信，只有举止如礼，神明才能接受供物。否则，不仅不能讨取神明的欢心，反而会惹怒神明，受到神的惩罚。因此，礼不仅带有神秘性，而且带有强制性，这种以神权为后盾的礼无疑具有法的性质。当社会发生巨变，部落的风俗已无力规范本部落成员言行时，礼的内容便超越了祭祀的范围，担负起改造旧的风俗习惯、建立新的行为规范的使命，即将人间的秩序、赏罚归结为神的意志。传说黄帝之后的颛顼，从事了一场“宗教改革”。《国语·楚语》记观射夫之言，其中说在颛顼之前，“民神杂糅”，人人皆可通神。平等固然平等，但部落首领或军事首长的权威却时时受到威胁。于是颛顼派重与黎两人（或神）“绝地天通”，分天地之序，神属天，民属地，天地神人“罔有降格。”人们自由交通天地鬼神的权利被剥夺了，神意通过在人间特有的代言人传达给普通部落成员。新的行为规范——礼，结互助于已被垄断了的天地鬼神的力量，迅速建立起来。这种新的规范可称为名符其实的“神权法”。夏初，神权法的地位已牢不可破。传说与大禹同时的司法官吏皋陶用獬豸断狱。獬豸是独角神兽，性知有罪与无罪。每当人们争讼，难断曲直时，皋陶便以獬豸试之，獬豸以角触之者，便是有罪。夏启征伐有扈氏时，宣布有扈氏的罪行是“威侮五行，怠弃三正”，得罪了上天。又对跟随自己讨伐的人说：“用命，赏于祖，弗用命，戮于社。”即听从命令者，将在祖先牌位前得到奖赏；不听命令着，将在社主神位前被斩首。审判及在神位前进行赏惩，暗示着国王或部落首领的意志是秉承天意的，人间的规范法度也来源于神意。正所谓“礼义者，五帝三王之法籍”。
礼，作为新的行为规范，当然与以往的风俗习惯有着明显的区别。首先，部落的风俗习惯有着明显的区别。首先，部落的风俗习惯是部落成员在长期的共同生活中自然而然地形成的。它依靠着部落首长的榜样、公众的舆论与道德及部落成员发自内心的情感而实现。礼则是通过祭祀而逐步确立的，它比风俗习惯更具有权威，而且更规范，它是维护部落首领权威的工具。礼的实现，虽然也需要舆论的维护，需要同一部落成员所具有的共同信仰，但其最强有力的后盾确是神权。如果说，风俗习惯主要是通过人们的“知耻之心”而加以维持，那么，礼则是通过们的“敬畏之心”而加以维持。当然，礼与旧的风俗习惯亦有千丝万缕的联系。从礼的内容上看，风俗习惯是礼直接渊源。许多旧的的风俗，通过祭祀直接转变为礼，无论是《礼仪》还是《礼记》都直接记载了大量的风俗习惯。从适用范围上说，礼与风俗习惯都以具有共同的信仰、共同的祖先的部落成员为对象，不同的血缘部落，有不同的风俗习惯，不同的崇拜神祗，因而也就有不同的礼。从这一意义上说，礼与风俗习惯都是血缘社会的产物。也许正因为如此，礼虽具有法的性质，但却仍将人情放在了首位。后人记载孔子论礼，大都从人情角度出发，如礼“以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以齐上下，夫妇有所”。中国法律起源之初，伦理道德的内容便充斥其中，为中华法系中所特有的温情打下了基础。据说，孔子的门生有子与子游看见一个儿童，大声哭喊着寻找父母，情真意切，不可言表。于是有子说：“丧礼规定，人们需用踊的方式表达对亲人去世的哀悼。这实在令人难以理解。亲人去世，心中悲痛，何不像这个儿童一样，大声号哭，直率的表达自己的悲痛之情呢？子由反驳道：”礼的作用在于调节人情，使人情通过正确的方法表达出来。因此，有些礼，是节制感情的，免其泛滥招灾。有的礼，确是宣泄感情的，免其郁结成疾。对感情不加调节。不加掩饰地发泄于行为之上，是野蛮人的作法。”以礼疏导人情可以说中华法系对人类文明杰出贡献。旧的规范在礼的建设中得到新生，也许可以证明新旧制度在交替时可以避免“激变”的矫枉过正。
由此看来，中华法律的源头有两个，一是产生于部落战争中的号令与刑罚，这种以军事首长权威为后盾的法律是后世刑律的源头，这就是古人所说的“兵刑合一”。二是产生于部落风俗习惯，以神权为后盾的礼。礼为中华法系打上了深深的伦理道德烙印。这种以祭祀与战争为源头的法律一方面格外重视刑罚重视镇压手段的完备，这就造成了中国古代法律体系中刑罚制度的格外发达。另一方面，法律格外重视家族伦理关系，重视协调社会各方面的关系，温情的感化往往能起到刑法所无法起到的作用。但也正因如此，中国古代的法律始终未能摆脱血缘的束缚于人情的羁绊。真是“其成也萧何，其败也萧何”。
礼与刑，温情与残忍合为一体，形成中国古代社会中奇特的法律观。
（《文史知识》1993年6月）