尚权推荐丨孙琳：书面证言的使用限度及运用规则
在刑事诉讼中，书面证言的使用并不是一个简单的技术性规范，反映的也不仅仅是证人[1]不出庭等制度表象问题，它关涉诉讼价值、诉讼结构以及诉讼运行模式等深层次问题。我国刑事诉讼呈现出“书面证言中心主义”，证人证言普遍是以书面的形式在法庭上举证、质证和认证，书面证言的广泛使用，已成为阻碍我国庭审方式改革、妨碍案件事实认定的主要问题。尽管近年来我国经过新刑事诉讼法修改、庭审实质化制度改革等，证人出庭率有所提高，但实践中书面证言仍是证人作证的基本形式。与此同时，对书面证言的使用存在理论研究不深入、法的规制约束不足、实践运用限度不明确等问题。结合我国司法实践，从法理、制度等层面深入研究书面证言的使用限度及运用规则，对于规范书面证言的使用，完善我国刑事证据制度乃至刑事诉讼制度具有重要意义。
一、书面证言禁止与容许的法理考量
（一）禁止书面证言的法理分析
1.违反刑事诉讼程序机理
“诉讼的最后结果，亦即确定之终局裁判，必须'出于审理庭’，这是审理程序（含证据调查程序）存在的根本目的，也是法治国家所有审理原则的共同要求。”[2]保证法庭审理的直接性和实质性，维系控辩审三方组合的诉讼构造，是刑事诉讼基本的程序机理。由于法庭是案件事实的最终确定者和和法律适用的决定者，为实现有效的事实审查，证人应当是法庭的证人，而侦查、控诉机关获取的庭前证言只应当具有法庭准备的性质。[3]书面证言的使用，不仅排除了法庭直接审查原始证言的可能，违背法官通过“亲历”证据成为真正事实确定者的司法规律，而且让通过证人出庭加强控辩对抗性、增强庭审实质化的程序设计流于形式。法庭对书面证言的直接确认，使法院开庭审判发现、审查和判定证据的功能减弱。这可能导致侦查代行法庭审查证言的职能，成为事实上的案件事实确定者。
2.违背实体真实主义
从认识论的角度，证据法的主要功能在于发现事实真相。证人证言从证据分类上属于言词证据，其最根本的属性是以口头陈述（语言）的方式来表达一定的思想或行为，并以此内容以及语言表达过程中的各种信息来证明案件事实，或影响法官对案件事实真伪进行判断的心证。[4]作为言词证据，证人证言的客观性常常受到证人主客观条件的影响，存在不可靠的可能。刑事诉讼理论认为，对质是检验证人证言真实性的重要手段，而书面证言由于收集的单方性和封闭性，被告人无法直接面对并诘问不利于己的证人，无法围绕证人证言进行有效的质辩，故通过对质检验证人证言真实性的诉讼目的无法实现。法官也无法通过亲自接触证人，以发问质疑和审查证人作证时的表情、语态等情态证据的方式，来辨识证言真实性及可靠性，存在着错误判定的风险。
3.不利于权利保障
现代刑事程序设置的主要目的，是防止国家滥用追诉犯罪权力，保障公民权利不被随意侵害。允许书面证言直接进入法庭成为认定案件事实的根据，不能对侦查人员以违法方式收集证据形成压力，可能从程序结构角度促使侦查人员滥用侦查、调查手段灵活收集书面证言。在刑事诉讼中充分保障辩护方诉讼权利也是为了遏制以上滥用权力的行为，但书面证言的使用让被告人无法有效行使对质等辩护权，不利于对被告人、辩护人的权利保障。
（二）容许书面证言的法理分析
1.书面证言本身具有可用性
文字具有固定、承载语言表达的功能，可以比较准确地反映语言的内容，在合法、正当的法律程序中获得的书面证言具有证明案件事实的功能，是已经形成的共识。根据证人证言生成、变化的一般过程对证言内容的规律性影响，在案发之初，外界不良因素对证人干扰最小、记忆全面而清晰，而诉讼进程的展开会使证人受到的社会影响增加，诸如可能受到被告人方面的不利影响、厌讼、担心报复等，消极心理会强化、记忆因时间关系会模糊等，其口头证言的可信度通常不如侦查机关获取的书面证言。[5]故证人在庭前的书面证言可能比当庭证言更清晰、更完整、更准确。
2.书面证言的使用具有必要性
在某些情况下，证人不能或者无法出庭作证，但案件事实的认定又确需该证人的证言。例如，证人因为重病、死亡、下落不明或者远在国外等原因不能出庭作证，或者不能如期到庭、不能以言词的方式在法庭上作证，又没有其他证据材料可以替代证言的作用，此时使用庭前固定的书面证言具有一定的必要性。
3.书面证言的使用具有经济性
根据法学家波斯纳的论证，证据法的核心问题，从经济学的视角而言，应当是准确性和成本。[6]在公民权利保障与国家权力行使之间达成平衡，在此基础上最大限度地促进诉讼的经济性是现代刑事诉讼积极追求的目标。相较于当庭作证，书面证言更具有稳定性和不易改变性，合理使用书面证言，不仅有利于保证证言的稳定性，而且可以简化法庭调查程序、节约证人出庭作证所需的诉讼经费、缩短审判时间，对于促进诉讼经济性具有重要意义。
（三）结论
基于违反刑事诉讼程序机理、违背实体真实主义、不利于权利保障的理由，贯彻言词诉讼原则，禁止使用书面证言，成为近代刑事诉讼改革的重要环节，亦成为各国刑事诉讼现代化的一项重要标志。[7]在大陆法系国家，证人出庭作证是自由心证主义下直接言词原则的集中体现，在英美法系国家传闻证据规则是维系陪审团审判、宣誓制度、对抗制庭审（或者说是宪法赋予被告人的对质权）的重要因素。[8]
正如达马斯卡所言，“坚持只能依靠原始证据定案，在实践上将陷入完美主义的缺陷”。[9]基于书面证言的可用性、必要性和经济性，各国又在证据制度中为书面证言的使用留下了空间，诉讼实践中言词诉讼原则的例外情形已呈不断扩大的趋势。大陆法系国家的刑事诉讼实践中，法院对于直接言词原则的例外规定作了广义的解释，只根据当庭提出的证据对案件作出裁判仍然是罕见的做法。[10]而传闻证据规则由于大量纷繁复杂的例外情形，逐渐成为英美法系国家刑事诉讼最庞杂的一项证据规则，威格摩尔在《证据》一书中用一千多页来论述传闻证据及其例外，占整部著作原版的四分之一还多。[11]对不同法系国家刑事诉讼实践的比较，说明言词诉讼原则的例外情况在诉讼实践中大量存在，已成为一个证明制度有效运作所必需。[12]即书面证言的使用在不同法系国家均不可避免，存在一定的使用空间。因此，充分研究书面证言，确定其使用的合理区间，明确运用的具体规则极具现实意义。
二、我国书面证言使用存在的问题及原因
（一）存在的问题
我国刑事诉讼对书面证言给予了充分的信任和依赖，证人不出庭作证而宣读其书面证言是普遍的做法。书面证言在举证上实行“宣读原则”，由举证方通过宣读，甚至是摘要式宣读的方式出示；质证上呈现出形式主义，因为不能对证人直接进行质证，对书面证言的法庭调查不能满足“质证”的实质性要求，质证者以及法官与原始证据之间缺乏有效的信息交流，严格来讲这样的法庭活动不能够称为“质证”[13]；认证上几乎无限制地被作为定案根据，不仅证人应当出庭而未出庭时的书面证言可以成为定案根据，而且即使证人已经出庭作证，书面证言仍可以代替当庭证言成为定案根据。上述现象被概括为“书面证言中心主义”，并被认为是阻碍我国庭审方式改革、妨碍案件事实认定的主要问题。
近年来，强化证人出庭已成为刑事诉讼制度改革的重要内容。2010年颁布实施的两个证据规定、2012年《刑事诉讼法》修改以及以审判为中心刑事诉讼制度改革等，均有完善证人作证制度、强化法庭对证人证言实质审查的规定，司法机关也通过内部考核等方式提高证人出庭作证率。从实践效果来看，证人出庭率有一定程度的提高，但证言的形式是口头或者书面对法官心证的形成没有体现出明显的差别，当庭证言对法官心证造成的预期影响未完全实现，对审判过程与审判结果造成的预期作用也未产生。可以得出的结论是，在我国刑事诉讼中，证人证言是口头还是书面形式，并不是法官认定案件事实的决定性因素。问题的关键不在于证人出庭率提高到多少，而在于如果不通过完善诉讼制度来规范书面证言的使用，即便证人出庭率大幅度上升，对书面证言的使用现状也不会发生根本性转变。
（二）原因
书面证言的可用性、必要性和经济性，决定了其在特定情况下取代证人出庭的合理性，但书面证言在我国刑事诉讼的使用现状，还与我国刑事诉讼立法规定不完善，侦、诉、审一体化的诉讼模式等相关。
1.规范上对书面证言的使用缺乏必要规制
第一，对书面证言的证据能力缺乏规制。我国刑事诉讼法规定了证人出庭作证制度，甚至规定了强制证人出庭作证，但没有限制书面证言的规定，相反还为书面证言的使用提供了法律基础。《刑事诉讼法》第192条规定证人应当出庭作证的情形包括控辩双方对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的。对应当出庭作证而未到庭证人所作的书面证言，2010年“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第15条规定，对应当出庭作证的证人，经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据。这一规定看似在一定程度上对书面证言的使用进行了规制，但实际上规制的是书面证言的证明效力，对书面证言的证据能力未作任何限制。因为证人即使应当出庭作证而未出庭，法院也并不能直接否定其庭前书面证言的证据能力，书面证言仍可以在法庭上被举证、质证，只有在质证后无法确认的，才不能作为定案的根据。对于这一规定，2012年修改《刑事诉讼法》时也并未吸收，而是沿用了书面证言宣读后，经控辩双方质证和查证属实后可以作为定案根据的规定。这一问题并非立法疏忽，因为《刑事诉讼法》第192条明确规定，对于鉴定人应当出庭作证，如果经法院通知后拒不出庭作证的，其鉴定意见不得作为定案根据。对证人证言不作类似规定，反映出系立法的刻意。
第二，对书面证言的证明效力缺乏规制。我国刑事诉讼对证据的审查判断实行证据相互印证规则，强调证据之间要相互印证，形成完整的证据锁链。具体到对证人证言的审查判断，法律并不关注证言的形式是当庭口头证言还是庭前书面证言，而在于其能否得到其他证据“印证”，即能够得到其他证据“印证”的证言就具有证明力，无法得到其他证据“印证”的证言则不具有证明力。因为在证言的证据能力无法受到严格审查的情况下，法官更为注重的是证言的真实性和可靠性。[14]当证人当庭证言与书面证言发生矛盾时，虽然《刑事诉讼法解释》第78条规定了当庭证言证明力从优原则，但同时设置了两个条件：一是证人“当庭能够对其翻证作出合理解释”；二是当庭证言要“有相关证据印证”。假如无法同时满足这两个条件，“而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言”。《刑事诉讼法解释》要求证人“作出合理解释”的规定，使得证人对其翻证的合理性承担了证明责任，而对当庭证言与其他证据相互印证的规定，则实属对当庭证言真实性的验证要求。[15]在刑事诉讼中，以庭前书面证言定案而不采信当庭口头证言经常发生，因为书面证言在案卷中往往有相关证据印证。
2.制度上书面证言的使用与我国侦、诉、审一体化诉讼模式的运作相契合
《刑事诉讼法》第7条关于“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确、有效地执行法律”的规定，确立了我国相对分权原则下的侦、诉、审一体化诉讼模式。书面证言乃至各种书面证据的使用，与侦、诉、审一体化诉讼模式在诉讼目的、诉讼结构、裁判原则上的倾向有关。尽管近年来我国刑事诉讼在增强庭审对抗性、维护被告人权利保障、优化司法资源配置等方面进行了相关改革探索，但上述改革并未突破现行制度框架，也并未贯通刑事诉讼的体制和机制，总体上属于诉讼技术层面的改良，侦、诉、审一体化诉讼模式的总体特征没有发生根本性变化。以审判为中心的刑事诉讼制度改革确立了完善我国刑事诉讼程序的基本方向，但其涉及刑事诉讼结构要素、形态模式等方面质的变化，需要立法规范、程序设计和制度安排的跟进，是一个长期且复杂的过程。在制度交替、相关规范尚未细化完善之际，书面证言在我国刑事诉讼中的使用现状不会发生根本性变化，仍会以不同方式在刑事诉讼中被使用和采信。
三、书面证言使用的限度及具体运用规则
（一）明确书面证言使用的合理区间
打破“书面证言中心主义”，适度中断侦查与审判的连接，让侦查取证只作为审理的准备，让证据产生于法庭、质辩于法庭，对证据的心证形成于法庭，是中国刑事司法现代化的一个重要环节，为此必须建立言词诉讼原则。[16]即刑事审判原则上应当以言词的方式进行，证人应当亲自出庭以口头的方式进行陈述、接受质询，只有在法律规定的合理范围内，庭前书面证言才能够取代当庭口头证言。具体方式上，可以采用原则加例外的规定方式，即明确规定应当实行言词诉讼原则，书面证言只能作为例外使用。同时明确对经法院通知无正当理由不出庭证人的书面证言，原则上不能作为定案的依据。
对于书面证言的例外使用情形，可以考虑书面证言使用的必要性、重要性和无异议性。必要性指证人确有不能到庭陈述的客观理由，而有必要使用书面证言，具体包括：第一，证人因死亡、丧失记忆等不能出庭作证；第二，证人因身患严重疾病、行动极为不便等难以出庭作证；第三，证人因路途特别遥远、交通十分不便或者身处国外等难以出庭作证；第四，证人因自然灾害、意外事件等不可抗力无法出庭作证等。重要性指书面证言对认定案件基本事实不可或缺，具体包括：第一，书面证言对于案件事实的还原和法律事实的形成有直接影响；第二，书面证言对于案件定性及量刑有重大影响。
无异议性指在控辩双方无异议的情况下可以使用书面证言。此种情况下，控辩双方常常对书面证言所证明的事实无争议，对书面证言的采纳无异议，此时书面证言不仅可以直接使用，而且可以被法庭直接采纳。这是基于控辩双方的合意而使书面证言取得证据能力，是建立在控辩双方有权处分其诉讼权利的基础之上。允许在控辩双方无异议的情况下使用书面证言，不仅有利于促进诉讼经济性，也有利于提高被告人对裁判结果的可接受性。
（二）建立书面证言的制作、审查和使用规范
书面证言使用的合理区间解决的是其证据能力问题，要具有证据效力还需要确保书面证言在制作、使用和审查过程中的规范性。
1.保障书面证言制作的规范性
明确书面证言的制作要符合证据规范，符合法律对询问证人的主体、时间、地点、方式的规定，并经证人签字捺印确认。对关键证人的关键证言，实行询问证人时全程同步录音录像制度，确保取证的合法性。
2.保障书面证言审查的规范性
明确检察官、法官对书面证言进行审查的客观公正义务，检察官对证明案件事实具有重要作用的关键证言，应当通过询问证人、听取被告人及辩护律师意见等方式进行核查，对采用威胁、引诱、欺骗等方法收集的书面证言，坚决予以排除。法官对书面证言效力的确认应当经过庭审质证，保障辩护方享有充分的质证机会，对书面证言与定罪量刑之间的关系应当认真进行审查。
3.明确并强化辩方的质证权
我国《刑事诉讼法》及司法解释规定了证据应当进行当庭质证，但侧重于从查明案件事实的角度，缺少质证权系被告人、辩护人诉讼权利的明确规定。要规范书面证言的使用，建议明确并强化辩方的质证权。与此相关，要强化被告人获得律师辩护的权利，提高辩方的质证能力；保障辩护律师依法行使阅卷权，确保辩护律师充分知悉书面证言的内容；强化被告人的对质权，保障被告人有权当面询问对己不利的证人。
（三）建立书面证言的效力认定规则
关于书面证言的证据效力，主要存在两个问题：一是证人出庭，当庭证言与庭前书面证言不一致时，书面证言的证据效力如何。二是证人不出庭，就同一事实，内容相互矛盾的数份书面证言的证据效力如何。
第一，证人的当庭证言与庭前书面证言不一致，高度重视当庭证言。证人当庭证言与庭前书面证言不一致，这在司法实践中经常出现，法庭认证时如何取舍，直接关系证人出庭作证的效力和庭审实质化的实现。为深入推进以审判为中心刑事诉讼制度，在当庭证言与庭前书面证言不一致时，应高度重视当庭证言，要认真审查两者不一致的原因及原因是否符合情理、当庭证言陈述的事实是否客观合理、当庭证言有无其他证据印证以及与其印证的证据是否真实可靠。
第二，证人不出庭，就同一事实存在内容相互矛盾的数份书面证言，应当充分听取控辩双方的意见，并结合其他证据综合、审慎认定。如果矛盾不能排除且无其他证据印证的，均不能作为定案的根据。一般来说，内容稳定、前后一致的书面证言的证明力，大于内容不稳定、前后矛盾的书面证言；询问证人时有同步录音录像的书面证言的证明力，大于询问证人时没有同步录音录像的书面证言；有其他证据印证的书面证言的证明力，大于没有其他证据印证的书面证言。
参考文献及注释：[1] 本文中的证人概念，采用国际人权法中对“证人”概念的广义规定，是指其陈述由法庭审查并加以评估的任何人，在我国刑事诉讼中，包括证人、被害人、鉴定人以及侦查人员。相关描述参见林钰雄：《刑事程序与人权保障》，台湾元照出版有限公司2007年版，第210-230页。[2] 林钰雄：《严格证明与刑事证据》，学林文化事业有限公司2002年版，第46页。[3] 龙宗智：《进步及其局限———由证据制度调整的观察》，载《政法论坛》2012年第5期。[4] 张永泉：《书证制度的内在机理及外化规则研究》，载《中国法学》2008年第5期。[5] 参见左卫民、马静华：《刑事证人出庭率：一种基于实证研究的理论阐述》，载《中国法学》2005年第６期。[6] 参见［美］理查德·波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2004年版。[7] 龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年版，第118页。[8] CrossOnEvidence,2ndAustralianEdition,p.2.,转引自史立梅：载《国家检察官学院学报》2002年第２期。[9] ［美］米尔吉安·R达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第275页。[10] ［美］米尔吉安·R达马斯卡：《漂移的证据法》，刘学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第98页。[11] 约翰·W斯特龙主编：《麦考密克论证据》（第五版），汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第619页。[12] 龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年版，第146页。[13] 初殿清：《直接言词原则的双重价值维度及其在我国的适用》，载《法学杂志》2014年第10期。[14] 参见陈瑞华：《论证据相互印证规则》，载《法商研究》2012年第1期。[15] 陈瑞华：《论证人证言规则》，载《苏州大学学报》2012年第2期。[16] 龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年版，第152页。
来源：《证据法学论丛》第七卷
作者：孙琳 重庆市大足区人民检察院副检察长、代理检察长，法学博士，全国检察业务专家