仅仅未交失业保险，单位也要支付经济补偿金吗？丨鞠律说法

多么痛的领悟，

你曾是我的全部。

实务问题

最近手头有一个劳动争议案件，顾问单位的烦心事。

某员工把顾问单位告到了劳动仲裁，提出了若干仲裁请求，其中有一项：以单位未为其缴纳失业保险为由，主张经济补偿金。

因为工作年限不短，工资也不低，金额算下来也有小10万了。后来，仲裁支持了这项主张，裁决单位向其支付经济补偿金。

顾问单位这边觉得很冤，说当年单位刚成立，社会保险每一项都是分开缴纳的，政策上也是允许的，不像现在缴纳社保都是五险都缴。当时给所有员工都缴纳了四险，其中包括养老、医疗、工伤、生育，唯独没有缴纳失业保险。

而且，缴纳四险的时间也就持续了大概一年左右，后来给所有员工都缴纳了五险。就因为这一段时间没缴纳失业保险，而且是将近十年前的事情，就要支付这么多经济补偿金，实在是想不通。

顾问单位暂时想不通可以，觉得比窦娥冤也可以。但是，律师以解决客户问题为己任，过几天我要出庭代理这个案子，我必须抓紧整明白这个问题。客户的烦心事，转瞬成为我的烦心事。

我的疑问

按照《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并且用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

那么对于“未缴纳社会保险费”应该作何理解，认定标准是什么？

是指五险均为缴纳才算“未缴纳社会保险费”，还是只要一险未缴纳就算“未缴纳社会保险费”？

还有，如果只看某一项单项社保（比如失业保险），如果存在缴费年限不足，先缴纳后断保，或者先未开户缴纳后开户缴齐（比如本案中顾问单位的情况），是否属于“未缴纳社会保险费”？

对于我的上述疑问，翻遍《劳动合同法》、《社会保险法》、最高人民法院关于劳动争议的四个司法解释等规定，通通找不到答案。

不过，一些地方的判例和地方性政策倒是有所解答。当然，是完全对立的声音。

两种声音

仅仅未缴纳失业保险，单位是否应当支付经济补偿金？

第一种声音，来自北京的判例，应当支付。

敖某劳动争议二审民事判决书，审理法院：北京市第三中级人民法院，案号：(2020)京03民终8742号。

北京市第三中级人民法院认为：

“关于是否应支付敖某经济补偿金，根据敖某提交的《北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息）》，四通公司仅在2012年至2013年期间为敖某缴纳过部分险种的社会保险费。

故敖某以未依法缴纳社会保险费为由提出解除双方劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项关于要求支付经济补偿金的法律规定，故一审法院判决四通公司支付敖元章解除劳动关系经济补偿金55,698.7元，并无不当，本院予以维持。”

第二种声音，来自江苏的地方性规定，不应支持。

《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》第六条：

“《劳动合同法》第38条规定的目的是要促使用人单位诚信履行其基本义务，对于用人单位存在有悖诚信，并由此导致劳动者被迫辞职的行为，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意未为劳动者建立社保帐户，未履行缴纳社会保险费义务的，劳动者依据《劳动合同法》第38条第一款第三项的规定以用人单位未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应予支持。

其他非因用人单位单方原因导致社会保险缴费年限不足，或者未足额缴纳，或者未参加单项险种等，劳动者可以向社保经办机构或劳动行政部门投诉举报维护社保权益。在此情形下劳动者以此为由解除劳动合同并主张支付经济补偿的，一般不予支持。”

对于如何理解“未缴纳社会保险费”，简单总结一下上述两种声音。

北京三中院的裁判观点，突显了首善之都对于用人单位的“高标准”和“严要求”，更倾向于保护劳动者，只要是某一项社保、某一段时间未缴纳，都算“未缴纳社会保险费”。

江苏的地方性规定，展现了在长三角等经济发达地区，尤其是带有民营企业众多且活跃的特征，对于资方、劳方两种力量的平衡，寻求更为务实的处理方式。

案件走向

回到顾问单位的案子，对于“未缴纳失业保险是否支付经济补偿金”这个问题，甘肃本地既无判例（起码我没检索到），也无地方性规定。

对于本案的走向，各位看官怎么看？我已经提前掌握了两种观点，现在就是要用有利的观点去说服法官，剩下的就是看本律师的出色发挥了。

当然，对于这个案子，我还有一些“杀手锏”，可以提前剧透一下。员工是不是先主动提出了辞职？员工有没有向单位发出书面的即时解除劳动合同通知书？

写到这里，我自己也感觉到：无论是民事案件、刑事案件，还是劳动争议案件，能否聘请一位认真负责、吃透案情的律师，真是太重要了。

各位看官，如果也有类似的感受，或者有趣的观点，欢迎留言交流。

鞠律说法

律师简介 

鞠天麟律师，男，中共党员，硕士研究生，拥有丰富的法律实务工作经验，曾在基层人民检察院公诉科、反贪局工作6年、省级行政事业单位法律保障部工作5年。离开体制后，追逐梦想，选择做一名律师，仗剑走天涯。

律师执业以来，业务领域主要为：民商事争议解决、企业用工合规、劳动人事争议、婚姻继承家事、建设工程纠纷、刑事辩护等，现担任多家企事业单位法律顾问。律师自画像：“受人之托，忠人之事。心怀正义，勤勉敬业。”