民法重述｜缔约过失责任的类型化之一：缔约中加害行为所致的缔约过失责任
编者按
《民法典》出台之际，也是民法重述之时。所谓“重述”，意在说明《民法典》的绝大多数制度均有其历史渊源，回顾其从罗马法到近代欧陆乃至亚洲的大陆法系传统及其流变，观察其发展变化，有助于在历史的视角下理解《民法典》的具体制度。
于此之上，“重述”更要阐释具体制度在当下经济社会生活中的具体展开，解析其构成、体系，说明其适用范围及方法。职是之故，“重述”的目的不在于言人所未言，毋宁在于已有知识的综合、追溯、说明及普及，于短小篇幅里，让读者有所得，亦有所思。
第五讲｜缔约过失责任的类型化之一：缔约中加害行为所致的缔约过失责任
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前四讲的内容为我们进一步思考缔约过失责任理论在法学上的意义提供了有益的契机，但不可否认的是，缔约过失责任涵盖的仍然是形形色色的不同案型，为真正掌握缔约过失责任的精髓，需要在类型化的基础上进行规范的阐释与说明。这是因为，缔约过失所涉及的诸多责任虽然都源于先合同义务的违反，但是先合同义务是一个较为宽泛的概念，其内部的表现形式各异。依据第四讲之分类，本讲首先阐述缔约中加害行为所致的缔约过失责任。
壹、缔约过失责任的类型化之一：缔约中加害行为所致的缔约过失责任
请读者先行阅读如下案例，思考恰当的解题方法：
生产“榔头手机”的甲公司近年来业绩惨淡，欲寻找外部投资人突破市场瓶颈。经过协商，甲公司委托业内德高望重的乙先生帮忙物色合适的投资人，并代表甲公司与潜在的投资人进行磋商。不久，某知名投资基金联系到乙，欲详谈投资甲公司事宜，遂派遣得力员工丙至乙府登门拜访。乙、丙二人就甲公司经营情况、发展规划等议题展开了充分协商，且经过允许，乙于席间告知丙有关甲公司债务困难等情事，涉及甲公司机密。当日洽商完毕后，丙离开乙府时，由于装修尚未竣工，地板有瑕疵，丙摔成重伤，支出医药费数万元。乙拒绝赔偿，丙愤而在微博上泄露甲公司之债务机密。
问：甲公司与丙各得主张何种权利？
（二）违反保护义务的缔约过失责任
缔约中加害行为所致的缔约过失责任是指，在当事人从事缔约磋商之时因一方影响范围内的过失，致他方身体、健康、财产等法益受有损害之行为。（为方便阅读，参考文献统一列于每讲之后）这种行为违反了先合同义务中的保护义务。上述案例中，丙受伤系在与乙洽商完毕之后，是否亦可认为属于“缔约过程中”呢？学者认为，对于缔约过程应从宽解释，包括临近洽商之前、洽商之中或紧临洽商之后，当事人一方有违反诚实信用的行为，均应负责。
缔约中加害行为所致的缔约过失责任可以细分为两种类型，即违反保护义务造成他人人身和财产等固有利益损害的行为以及违反保密义务造成他人信息所有权被侵害的行为。就违反保密义务的缔约过失责任而言，《民法典》第501条已有明文规定，而违反保护义务致他人固有利益损害的情形是否成立缔约过失责任，仍存在争议。
一般而言，缔约过程中的加害行为由于涉及固有利益的维护，属于侵权法调整的领域，且与缔约目的没有直接因果关系，因此大部分学者认为此种类型不属于缔约过失责任的范畴，仅成立侵权责任。但也有学者认为，一方面，此种行为发生在缔约阶段；另一方面，此种行为违反了依据诚实信用原则所产生的义务，所以受害人可以在侵权责任和缔约过失责任中进行选择。应当注意的是，缔约过失责任的核心是先合同义务的违反，而认定先合同义务的产生必然以双方之间存在信赖关系为前提，一旦当事人为了缔约而展开接触，且一方当事人对他方当事人权益有影响之可能性，双方即建立了一种特别的结合关系，这种关系将引致合同法上的附随义务，尤其是保护义务，而义务的违反将会使得以合同法准则为依据的责任变得正当。如果赞成说的理论可以成立，那么在体系上可以将此种缔约过失责任置于《民法典》第500条第3项“其他违背诚信原则的行为”之中。
实际上，关于缔约过程中的加害行为是否应由侵权法调整这一问题，曾是德国法上缔约过失责任理论发展的第二条线索。在德国法上，缔约过程中的加害行为所涉及的案例，常由债务人之受雇人过失所引起，而《德国民法典》第831条又有雇用人可以举证免责的规定，在结果上，受害人可能只能向资力较弱的受雇人主张损害赔偿，这对于受害人的保护极为不利。德国判例与学说于是承认在此种情形中仍有缔约过失责任的适用，以维护当事人整体的利益，例如进入商场而因地板湿滑摔倒受伤者，或并无明确购买目的而进入商场，甚至于受伤后仍然坚持购物者，均不妨碍其基于缔约过失责任向资力充分的雇主请求损害赔偿。
关于上述问题，德国的学说和判例深刻地影响了诸多继受其法制传统的国家和地区。例如，我国台湾地区“民法”第188条第1项仿《德国民法典》第831条，规定“受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行，已尽相当之注意或纵加以相当之注意仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任”，同样设置了雇用人举证免责的规定。有鉴于此，有学者提出，在此种情形下适用侵权法的规定，被害人有时不免无法获得救济，因此，将此类型纳入缔约过失的范围仍然具有实益。同样地，《日本民法典》第715条关于雇用人责任的规定同样给予了使用人举证免责的机会，因此有学者认为将此类型纳入缔约过失责任能对在合同磋商中的当事人给予合同的保护（例如债务人为履行辅助人负责规则、举证责任、时效等），具有发挥保护当事人固有利益并间接地维护合同利益之机能。值得注意的是，即便是在德国法影响的立法例中也有不同于德国判例与学说的见解。王泽鉴教授认为，虽然在我国台湾地区“民法”上雇用人得以举证免责，但实务上采取严格认定标准，举证成功的案例非常罕见，即便举证成功，雇用人也要依据第188条第2款的负担衡平责任，因此现行法足以保护被害人，没有必要将此类案例归入缔约过失责任的范畴。日本学者多持相同见解，认为实务中对于雇用人举证免责采相当严格的态度，受害人无法获得充分救济的情形十分少见。
由上可知，德国判例与学说将缔约过程中的加害行为纳入缔约过失责任的范畴是由其法制的特殊性造成的，并不是普遍适用的真理，这从我国台湾地区和日本学界对德国学说的批判就可见一斑。至于我国的情况则更为特殊，《民法典》第1191条（《侵权责任法》第34条）就用人者责任设置了无过错替代责任的规定，用人者无法就其雇员的侵权行为举证免责，德国法上将缔约过程中的加害行为纳入缔约过失责任的理由在我国并不能成立。
据学者考察，缔约过程中的加害行为作为缔约过失责任的一种类型在德国法上的发展，不仅与《德国民法典》第831条规定的雇用人举证免责条款有关，更为深层的原因在于德国责任法的一大突出特征：侵权法的狭窄性和合同法的宽泛性，即“小侵权大合同”的特点使得原本应由侵权法发挥的作用却由合同法代庖。这一现象的出现，需要在合同法和侵权法两者身上寻找答案。一方面，就合同法而言，德国法将债的关系视为一个有机体，从有“社会接触”之时开始，随着双方当事人接触、磋商而开始发展，建立起彼此间的信赖关系，并依诚实信用原则产生若干保护、诚实、通知、说明等附随义务。债的关系的特别结合的特性决定了其与合同法的密切关联性，因而债法上义务的广延性也决定了合同责任的广泛性。因此，合同责任借由附随义务发展至缔约前，对应的就是缔约过失责任。另一方面，侵权法上狭窄的保护范围导致众多的损害类型需要通过合同法来予以填补。
值得注意的是，德国法上“小侵权大合同”的特征与我国实际不符：一方面，在法律规定上，《民法典》第1165条（《侵权责任法》第6条）将“民事权益”作为侵权法的保护范围，在内容上不仅涵盖了绝对权，还包括债权、人格利益、财产利益或者经济利益（纯粹经济利益）以及占有等权益，保护范围相当广泛。另一方面，在立法理念上，我国民法奉行“总则编尽可能周全地列举各项民事权利，然后由法典各分编对这些权利逐一进行落实，最后由作为权利救济手段的侵权责任编殿后收官”的教条，侵权法承担了极为重要的权利救济功能，与德国侵权法的狭窄性特征完全不同。既然我国法制特征与德国法完全不同，那么将缔约过程中的加害行为排除出缔约过失责任的范畴而纳入侵权责任的调整范围是一个明智的选择。对此，与我国“大侵权法”一脉相承的日本民法，也存在类似的意见。日本学者潮見佳男教授在反思继受德国法上的缔约过失责任时认为，“此种类型的缔约过失责任是德国法专为填补其适用范围极为狭窄的侵权法对于受害人保护不周的法律漏洞而设置的，而日本侵权法不仅将广泛的纯粹经济损失纳入调整范围，也认可具有社会接触关系的当事人之间得以成立侵权责任，就上述两点理由而言，似乎没有必要认可在此种类型中的缔约过失责任。”
但是，潮見佳男教授还补充道,“...在为履行辅助人负责规则的意义上认可此种类型的缔约过失责任，仍然具有实益。”这是因为，一方面，与德国法相同，《日本民法典》第715条存在雇用人举证免责的规定；另一方面，《日本民法典》第716条还就相当特殊的“定作人责任”进行了规定：“定作人，对承揽人就其工作对第三人施加的损害，不负赔偿责任。但是，定作人对定作或者指示有过失时，不在此限。”在上述两种情形中，依侵权责任的规定，雇主和定作人对于其雇员和承揽人因过失给他人造成的损害都有可能不承担责任，但就债务之履行角度而言，无论是雇员还是承揽人，只要服务于债之履行，皆可构成履行辅助人，依为履行辅助人负责规则，债务人应为其履行辅助人之过失承担责任，则雇主与定作人应就其雇员与承揽人致他人损害之行为负损害赔偿责任。由此可见，在日本法上，由于适用为履行辅助人负责规则可以减轻受害人负担并为其提供更为周全的保护，因此将此种类型置于缔约过失责任的范畴，仍然具有实益。
诚如前述，我国《民法典》第1191条将用人者责任设计为了一种无过错的替代责任，因此德国法上用以证成缔约过程中的加害行为构成缔约过失责任的理由在我国并不能成立。但是，与日本法的情况相同，我国《民法典》第1193条（《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下文简称《人身损害赔偿司法解释》）第10条）规定的定作人责任是一种过错责任，定作人只有在对定作、指示或者选任有过错的情况下，才对定作人致他人损害的行为承担责任，那么，至少在适用《民法典》第1193条的情形，即缔约当事人一方使用与其无指示服从关系的辅助人的情形，具有将缔约过程中的加害行为纳入缔约过失责任范畴的基础。需要额外说明的是，此处用人者责任与定作人责任的一个重要区别就是，前者实施侵权行为的是独立契约人（independent contractor）而后者为雇员。独立契约人当然包括承揽人，但不限于承揽人。虽然《民法典》第1193条的前身——《人身损害赔偿司法解释》第10条中使用的概念是“承揽人”，但由于司法解释的起草者认为该条确立的定作人责任源于英美法对独立契约人的规定，所以，该条的承揽人应当扩张解释为独立契约人，具体包括：1.承揽类合同（建设工程合同、运输合同等）中提供劳务的一方当事人；2.委托合同、行纪合同、居间合同中的受托人。
本文第一部分的案例就涉及上述问题：乙因违反先合同义务中的保护义务致丙身体、健康权受有损害，乙之过错行为当然可以构成侵权责任，丙可向乙主张赔偿支出的医药费用。但由于乙并非甲公司的雇员，丙无法依据《民法典》第1191条向甲公司主张损害赔偿，唯一可能适用的条文便是《民法典》第1193条，因为甲公司与乙订立了委托合同，乙系为甲公司的利益与丙进行缔约磋商。然而，就《民法典》第1193条的适用前提而言，丙尚须证明甲公司就乙的行为在“定作、指示或者选任有过错”，这对于丙之保护似有不利。相反地，如果认为此时构成缔约过失责任，结论则大有不同：乙与丙就缔约进行磋商，实际上扮演了甲公司的洽商代理人这一角色，乙代理甲公司与丙进入了先合同关系，效力归属于甲公司。因此，当甲公司与丙进入先合同关系后，乙与丙持续磋商的行为实际上表明：乙在这一法定债务关系中充当了甲的履行辅助人。可见，乙在缔约过程中同时扮演了两项角色：1.就先合同关系的效力归属而言，其充当了甲公司的代理人；2.就先合同关系形成后继续磋商的行为而言，其充当了甲公司（在这一法定债务关系中）的履行辅助人，两项角色并行不悖。那么，依据为履行辅助人负责规则，甲公司应为乙的过错行为承担赔偿责任。在结论上，认可此种情形构成缔约过失责任较侵权责任，对受害人丙的保护程度更高。
总体而言，缔约过程中的加害行为的确属于侵权法调整的范畴，但在适用《民法典》第1193条的情形，即缔约当事人一方使用与其无指示服从关系的辅助人的情形，将缔约过程中的加害行为纳入缔约过失责任范畴的，具有实益（请参考第二讲：民法重述｜缔约过失责任的规范性质）。
在缔约过程中一方当事人违反保护义务致他人损害的情形，通常伴有固有利益的丧失。所谓固有利益，即与当事人意图进行的法律行为或缔结之合同利益无直接关联，而系任何人在其生命、身体、自由、财产或其他法益的不可侵犯性上，所享有的利益。值得注意的是，由于固有利益的发生与当事人意图订立的合同目的并无直接关联，与信赖利益、履行利益无关，自不发生在损害赔偿的范围上是否应当以履行利益为界限的问题。在上述案例中，丙在与乙洽商完毕后因乙之过失而受有损害，支出医药费用若干，在损害赔偿的范围上应以丙实际所受损失为限，采完全赔偿原则，与所谓信赖利益或履行利益自无关系。
（三）违反保密义务的缔约过失责任
在本文第一部分的案例中，丙由于乙拒绝赔偿其医药费用，愤而在微博上泄露甲公司之债务机密，构成保密义务的违反。
《民法典》第501条（《合同法》第43条）规定，“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。”根据上述条文，违反保密义务致他人损害的应当承担赔偿责任，而且，这种保密义务属于继续性义务并不因合同缔结过程结束而结束。
与《民法典》第501条较为类似的，是《民法典》第1165条，该条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”上述两个条文的构成要件都包含了过错致他人损害，且法律效果都是损害赔偿，那么，二者有何区别？
关于上述问题，学界主要有三种观点：
第一种观点认为，合同没有成立或没有当事人没有约定不得使用商业秘密的，一方当事人泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息的，构成侵权行为。
第二种观点认为，在商业秘密受法律明确保护的情况下，不管缔约一方是否提醒对方须保护商业秘密，缔约对方均不得将其知悉的商业秘密泄露于他人或为自己所用。泄露或不正当使用缔约过程中知悉的商业秘密，可构成缔约不当行为，成立缔约过失责任。
第三种观点认为，在缔约中泄露和不正当使用商业秘密无疑构成侵权行为，但同时可以成立缔约过失，受害人可以在侵权责任和缔约过失责任中进行选择。但由于不正当使用商业秘密给对方造成的损失，极有可能远超信赖利益的范围，甚至高于履行利益，适用侵权责任的规定对受害人予以救济，可能对其更为有利。
下周三将带来第六讲——缔约过失责任的类型化之二：缔约磋商中违反诚信原则的缔约过失责任（上）
敬请期待
参考文献
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