普通法和大陆法的区别

可能你早就听说过世界上有英美习惯法与大陆成文法这两种法律体系，后面咱们就简单地说普通法和大陆法。

但是你未必知道这里面的深层差异。尤其中国是属于大陆法系的，不熟悉普通法的思维，对于普通法就更难以理解。

这两种法律体系的深层差异在哪呢？简单地一句话来概括，对普通法来说，法律是被发现出来的，对大陆法来说，法律是被发明出来的。

发现和发明，这区别可就大了。发现的意思是，这东西早就在那，等着你去把它找到而已；发明的意思是，这东西本来不存在，等着你把它给创造出来。

大陆法是发明出来的，这个相对容易理解，就是咱们通常所说的立法嘛。立法权属于议会，议会依照它认为恰当的理由，来制定法律，用这个规范 人们的日常行为。像德国、法国、俄国、中国、日本等等，都是属于大陆法系的国家。

议会拥有立法权，这个事情是从欧洲开始，向外传播的。但是你知道吗？议会拥有立法权，这实际上也是出现得非常晚的事情，是到了1789年法国大革命才开始的。在此之前，欧洲国家，比如最典型的法国，立法权属于国王。但是国王拥有立法权这个事情也出现得比较晚，是到了17世纪才出现的。

那么在欧洲，更早的时候，法律是怎么来的呢？答案是，就是发现出来的，可以说，在16、17世纪之前的中世纪时期，欧洲各个地方的法律都属于某种普通法，都是发现出来的。

直到16、17世纪，英国和欧陆走上了分岔。英国那边、以及作为它的后继者美国那边，法律仍然是发现出来的，保持着普通法的状态；但是欧陆这边法律就变成发明出来的了，走上了大陆法的状态。

于是有俩问题就需要解释了，第一，为什么近代以前的欧洲国家，法律都是发现出来的？又是怎么发现出来的呢？第二，为什么到了近代，英国和欧陆又走上分岔了呢？

普通法的“发现”过程

先来解释第一个问题。要回答这个问题，得先看看近代以前的欧洲是个什么样的状态。

今天咱们所说的德国、法国、英国、意大利什么的这些国家，在那会儿根本还不存在，法兰西、德意志，都是个地理概念，而不是政治概念，就像咱们今天说亚洲一样。

那会儿的整个欧洲，到处都处于封建割据的状态，就像中国的周朝一样。天子下面有一堆诸侯，谁都不听天子的。你可以把今天所能想到的每一个欧洲国家都理解成是当时的周朝，国王只是一个大号的诸侯而已，从力量的层面而言，甚至可能还不如一些大诸侯。

在这种情况下，国王想强制去做一些什么事儿，根本做不了，因为你力量到不了那个份上。但是反过来，贵族想要依靠自己的力量去强迫国王，或者强迫其他贵族，这事儿基本也做不到。因为贵族之间彼此力量相差也不太多，他们之间是一个很复杂的彼此互动博弈的关系。

每次互动博弈出来的结果，都会被记录下来，被人给提炼成某种法律化的表达，并且过去的博弈结果，会构成未来人们的参照标准，这个东西就形成了传统。

说到这你就明白了，普通法实际上是通过博弈的过程逐渐磨合出来的，谁也没法说了算。哪怕你是国王，也没法制定个法律就要求大家遵守。

反倒是大家共同博弈出来的结果，大家都会认账。因为博弈的结果，一定是一种现实的力量均衡的结果，谁要是不服这个结果，大家有办法强迫他服从。

由于法律是博弈出来的结果，国王在这里面，只是参与博弈的一方而已，根本没法站在法律之上，所以，普通法逻辑中，一定是“王在法下”，就是国王是低于法律的。

咱们经常能看到“王在法下”的说法，其底层的根基在这里，之所以国王低于法律，不是因为国王愿意遵守法律，这种意愿是不牢靠的，而是因为国王没能力挑战法律。

在普通法的逻辑下，后来，各种博弈有很多就到法庭上进行了，因为大家都对彼此的力量对比心里有数，也就犯不着非得打一架了，找个公正的第三方来评理就行了。

对于法院来说，让越来越多的人愿意来打官司，这是好事，因为法庭可以从里面收费。法院也就会想法把案件审判得符合人们对于公正的普遍认知，并且会对以前的案例有各种参照，前后要努力形成连贯的判断标准。这样也就能够让人对判案结果有个较为稳定的预期，就更愿意到法庭上来。

于是，普通法就这样通过案例的累计，逐渐成长起来了。而究竟未来都会冒出来什么样的案例，事先谁也不知道，只能等着它们冒出来才知道，新冒出来的案例，就会参与到法律的形成过程当中。

所以，普通法就是被发现出来的，而不是被发明出来的。它的发现过程，就是由法院的司法过程所主导的，这和后来我们所熟知的，由议会的立法过程所主导的成文法逻辑，是完全不一样的。

到了后来，英国的议会力量变大了，想要主导来立法，但是英国人早就形成习惯，就是议会所制定的法律，只应该是对司法过程中形成的各种不成文普通法惯例，进行某种成文表达，而不能是跟普通法对着来。

如果跟普通法不一致，那么议会的立法就应该被判定无效。谁来判断立法和普通法一致不一致呢？也是由普通法的最高法院来做这工作，因为普通法的形成过程就是在最高法院那里汇总的。